대법원 62도270 (1963.02.07)

원심에서 1심유죄판결을 파기하고 일부 무죄판단을 한 경우와 이에 대한 주문의 표시

【피 고 인】

【상 고 인】 경찰관

【변 호 인】 변호사 윤희경 외 1인

【원 판 결】 육군고등군법회의 1962. 10. 26. 선고 1962. 11. 10. 관할관확인 62고군형항71 판결

【주 문】

피고인 남종훈의 상고를 기각한다.

본 원판결선고전의 구금일수중 78일을 피고인 남종훈의 원심본형에 산입한다.

원판결중 피고인 김종철에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인 남종훈의 변호인 상고이유에 관하여 본다.

상고이유 제1점의 요지는 원심은 피고인이 원심공동피고인 임홍순에게 공소외 박정채와 같이 광나루에서 도합 1000원 상당의 주식을 감이한 사실을 증뢰조로 인정하였으나 이는 금액으로보아 사교적 의례범위에 속하는 것으로서 직무에 관개되는 것이 되지 않는다는4288형상129호 대법원 판례에 상반하는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령 위반이 있다는 것이다. 그러나 향응 접대라 하더라도 공무원의 직무에 관하여 이루어졌다고 하면 이것을 단순한 사교적 의례에 불과한 것이라고 볼 수 없으며 논지가 지적하는 본 원판례는 이 사건의 경우에 적절한 것이 되지 못하므로 채용할 수 없다.

상고이유 제2점의 요지는 원심은 피고인이 공소외 이종환 소유 금 500,000원을 허무인 2명의 명의로된 한국상업은행 남대문지점 특별당좌 예금통장과 그중 1명의 인장을 원심공동피고인 임홍순에게 교부로저하였으나 거절당하자 책상설합에 넣었다는 사실을 뇌물제공으로 인정(원심은 제1심에서 뇌물을 제공하였다고 인정한 것을 뇌물을 교부하였다고 인정하였으나 판결이유에 의하면 제1심은 뇌물교부로 인정한 취지이고 원심은 뇌물제공으로 인정한 취지가 분명하다)하였으나 인장 1개로서는 예금인출이 불가능하니 이를 뇌물제공으로 인정할 수 없고 증수뢰죄는 필요적 공범관계에 있으므로 원심공동피고인 임홍순이가 무죄가된이상 피고인만이 증뢰죄가 편면적으로 정립할 수 없는 것인대 유죄로 인정한 것은헌법 제22조에 위반된다는 것이다. 그러나 논지전단부분은 사실오인을 이유로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고 논지 후단부분은 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로하는 범죄를 자칭하는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반듯이 협박자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것이 아니다. 증수뢰죄에 있어서 본다면형법 제133조에 공무원 또는 중재인에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여할 의사를 표시한 것만으로서 증뇌물 전달죄의 성립을 인정하여 상대방에서 이를 수수하지 않은 경우에도 범죄의 성립을 인정하고 또는형법 제129조에 공무원 EH는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 요구한 것만으로서 범죄의 성립을 인정하여 일방적 행위만으로서 증수뢰죄의 성립을 인정하는 것으로 보아도 피고인에게 대하여 증뢰물전달죄만을 인정하고 수뢰물죄를 인정하지 않는다 하더라도 이것을 부당하다 할 수 없고 따라서헌법 제22조에 위반되었다고는 할 수 없는 것이다.

다음 피고인 길종철에 대한 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고이유에 대하여 판단한다.

논지의 요지는 피고인 길종철에 대한 공소사실은 수뢰 절도사실인바 원심은 절도죄의 성립만을 인정하고 수뢰죄에 관하여 무죄로 판단하였으나 주문에 그에 대한 아무런 표시가 없으니 이는 공소심판결 주문에는 공소가 이유있으면 원판결을 파기하고 과형 또는 기타의 심판의 결과를 기재하여야 한다는 4288.8.12 선고한 대법원판례에 위반된 위법이 있다는 것이다 원심판결 이유와 이 사건기록에 의하면 피고인에 대한 공소사실은 수뢰죄와 절도죄인바 원심은 제1심에서 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 것을 제1심 판결을 파기하고 형을 선고함에 있어서 판결이유에 의하면 피고인에 대하여 절도죄의 성립만을 인정하고 수뢰죄에 대하여서는 범죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없다는 이유로써 무죄라는 판단을 하면서 주문에 이에 대한 아무런 표시를 하지 않었음이 분명하니 이는본원 4288.8.12 선고 4288형상186 판결과 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한군법회의법 제370조의 위반이 있다 할 것이고 논지는 이유있다.

이상의 이유에 인하여 피고인 남종훈의 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 미결구금일수산일에 관하여형법 제37조를 적응하고 피고인 김종철에 대한 검찰관의 상고논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 같은 피고인에 관한 부분을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭