대법원 63누40 (1964.06.09)

행정청에 유보된 취소권의 행사가 정당한 사유없는 것이라는 주장과 입증책임

【원고, 상고인】 재단법인 국민대학원

【피고, 피상고인】 문교부장관

【피고보조참가인】 재단법인 국민학원

【원심판결】 서울고법 1963. 2. 26. 선고 62구187

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.

행정처분을 함에 있어 행정청의 취소권이 유보된 경우에 행정청은 그 유보된 취소권을 행사할 수 있으나 그 취소는 무제한으로 허용될 것이 아니라 공익상기타 정당한 사유가 없을 때에는 그 취소가 적법한 것이라 할 수 없을 것인바 행정청에 유보된 취소권의 행사가 정당한 사유없는 것이라는 주장과 입증책임은 그 취소의 위법을 주장하는 자에게 있다 할 것으로서 본건에 있어서 보건대 환송판결에 의하면 피고는 1955.8.11 원고 법인의 설립허가와 본건 국민대학 임시운영권을 취소하였으나 동 취소는 위법의 취소라고 하여 동 취소처분을 취소하는 확정판결이 있었으므로 이 임시운영권을 다시 취소함의 정당여부는 위 확정판결이 있은 소송절차의 변론종결 이후를 표준으로 하여야 한다는 취의로 판단하였는바 본건 임시운영권의 성질은 피고가 원고 법인에게 본건 국민대학의 운영을 허가하되 피고는 취소권을 유보하고 피고의 취소가 정당한 것이라고 인정되지 못할 때에는 그 취소의 효력을 인정할 수 없다는 것이 원판결이나 본건 환송판결의 판단취의라 할 것이며 피고가 1959.1.8 본건 국민대학 임시운영권을 재 취소함에 있어 그것이 정당하다는 사유로서 세가지를 들었으나 그 사유의 정당여부는 국민대학 운영 인가의 취소권 발생사유가 아니고 취소권 행사의 장애 사유에 관한 것이므로 그 사유가 취소사유로서 정당하다는 주장이나 입증책임이 취소권을 유보한 피고에게 있는 것이 아니라 그와 반대로 그 사유가 취소사유로서 정당하지 못하다는 주장과 입증책임이 그 취소의 위법을 주장하는 자에게 있다고 봄이 원판결이 확정한바와같이 단순한 국민대학의 운영권 인가가 아니라 임시운영권 인가라는 취소권유보의 부관을 부친 운영권 인가라는 점에 비추어 타당하다 할 것이므로 위의 제2차 취소가 제1차 취소를 위법하다고 한 확정판결 절차의 변론 종결후 즉 19577.19 이후에 발생한 사유라야 한다 하여도 그 사유가 정당하다고 볼 수 없는 위법의 것이라는 주장과 입증책임은 원고에게 있다 할 것인 만큼 피고가 제2차 취소에 내세운 세가지 사유중(1)피고가 1957.3.7 국민대학 설립인가를 피고보조참가인에게 하였다는 사실과 (3) 교육법 개정에 따라 피고의 인가를 다시받아야 함에도 불구하고 이를 받지 아니하였다는 사실의 두가지 사유는 그것이 모두 위의 변론종결전 사유임이 명백하여 이것만 가지고는 본건 재 취소가 정당치 못한 것이라 할 것임이 명백하나 (2) 재 취소를 한 1959.1.8 당시에도 피고에게 국학대학 운영능력이 없다는 사유는 1957.7.19 이후의 사유임이 의심할 여지가 없는 것이며 피고에게 본건 재 취소당시 운영능력이 있다는 것은 그 취소의 위법을 주장하는 원고에게 있다 할 것이므로 원고에게 그 능력있음이 인정될 수 없다는 전제하에 본건 재 취소처분의 위법을 인정할 수 없다는 원판결 판단취의는 결국 정당하다 할 것으로서 1959.1.8을 표준으로 하여 재취소의 정당여부가 판단될 것이므로 이 사유를 중심으로 관찰할때 결국 원판결에 환송판결의 기속력을 무시한 위법이 있다 할 수 없으며 가사 원판결에 변론종결후 발생한 취소사유에 관한 설명이 환송판결의 이유설명과 저촉되는 부분이 있다 하여도 위에서 설명한 바와 같이 이는 재 취소가 위법이라고 볼 수 없다는 원판결 결론에 아무런 영향도 줄바 못되고 소론 지시가 있은 후 원고가 이에 응하지 아니한 후가 아니면 원고의 운영능력이 없다고 인정할 수 없다는 법리있음을 알수 없고 기타 위의 입증책임이 피고에게 있음을 전제로 한 논지의 그 어느 것이나 채택할 여지없다 논지는 모두 이유없다.

따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭