대법원 65다139,140 (1965.04.06)

"손해배상청구"를 "부당이득 반환청구"로 변경한 경우와민사소송법 제235조의 이른바 "청구의 기초변경"

【원고(반소피고), 피상고인】 장병룡

【피고(반소원고), 상고인】 장원집 (소송대리인 변호사 이기찬)

【원 판 결】 광주고등법원 1964. 12. 3. 선고 64나230, 231 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고에 대하여 원고소유의 본건 논을 불법경작하므로서 원고의 입은 손해배상을 청구하였다가 피고가 본건 논을 아무법률상 원인 없이 경작하므로 원고의 손해아래 피고가 얻은 이익의 반환을 구하는 부당이득의 청구로 변경하였는바 위두 청구는 실질적으로 보아 같은 이익을 목적으로 할 뿐 아니라 청구의 기초되는 사실은 피고가 원고 소유의 논을 경작하였다는 사실로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할수없으므로 원심이 같은 견해로 원고의 청구의 변경을 용인하였음은 정당하며 반대의 견해로 위 소의 변경은 청구의 초기에 변경이 있다고 주장하는 피고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유 없다.

상고이유 제2점에 대한 판단,

사망한 사람을 상대로 한 사실상 혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다 하더라도 실재하지 아니한 사람과의 사이에 성립된 조정이 그 효력을 발생할수 없으므로 같은 견해로 원심이 소외 한달인과 그의 망 부 장원준 사이의 망부사망후의 사실상 혼인존재확인의 조정의 효력을 부인 하였음은 정당하므로 반대의 견해로 위 조정이 법률상 유효하다는 상고논지는 이유없다.

상고이유 제3점에 대한 판단,

현행민법이 실시되기전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에 그 유산은 근친자에게 권리귀속한다고 보는것이 당원의 판례로 하는바이요, 위 판례는 아직 이를 변경할 이유가 없으므로 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 논난하는 상고 논지는 이유없다.

상고이유 제4점에 대한 판단,

기록을 검토하여 보아도 원고가 피고의 1959년도의 무권원 경작에 의한 손해금의 집행보전을 위한 입도가압류 해방공탁금을 영수하였다고 스스로 인정한 흔적이 없을뿐더러 원심의 부당이득금 인정에 있어 증거취사선택에 아무 위법이 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤