대법원 66도693 (1966.06.28)

상습범을 경합범으로 처별한, 위법이 있는 예

【피고인, 상고인】

【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 21. 선고 66노124 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 제1심 판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원판결 선고전의 70일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 기록을 작성하여 조사하고, 현출된 증거들의 내용이나

그에 대한 증거조사의 과정을 검토하여 보아도, 원판결이 유지한 제1심 판결이, 그에 거시한 각 증거들을 채택하고 그들의 내용을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범행사실을 인정한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나, 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고는 의심되지 않는 바이니 소론중 위 판결의 이의값은 조치를 논난하는 부분의 논지는 이유있다.

나. 전시 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본거에 있어서는 양형부당의 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 소론중 위 양형이 과중하였다는 취지의 논지도 받아들일수 없다.

2. 그러나, 직권으로, 원판결이 유지한 제1심 판결의 법률적용을 살피건대, 원래 상습범에 있어서 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에는, 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 하는 것인바, 위 제1심판결은 피고인의 그 판시의 각 범행 사실에 대하여,형법 제332조,제331조 제2항,제342조를 적용하고, 이를 수죄로 취급하여형법 제37조,제38조 제1항,제2호,제50조를 적용하였으니, 이를 판결에 영향을 미칠 위법이라 않을 수 없으므로, 이점에 있어 원판결과 제1심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

3. 그러므로, 본건 상고는 결국 이유있다하여형사소송법 제390조,제391조,제399조,제364조, 제6항에 의하여, 원판결과 제1심판결의 피고인에게 대한 부분을 모두 파기하고, 사건에 관하여 당원이 다시 판결하기로 한다.

당원이 설시할, 피고인의 범죄사실과, 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로,형사소송법 제399조에 의하여, 여기에 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제332조,제331조 제2항,제1항,제342조에 해당하므로,형법 제332조에 정한 상습범 가중형기 범위내에서, 피고인을 징역 3년에 처하고형법 제57조에 의하여, 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원심 판결선고전의 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원