대법원 66마714 (1966.07.27)

공장저당법 제9조가 규정된 저당권의 추급력의 성질

【재항고인】 재항고인

【원 결 정】 대구지방법원 1966. 6. 10. 선고 66라38 판결

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다.

원결정에 의하면, 원심은 공장의 토지와 건물이었던 본건 경매부동산과 이에 설치되었던 기계 기구등을 목적으로 하여 설정된 공장저당법에 의한 근저당권 실행으로서의 본건 임의경매신청에 대하여, 그 목적물인 위 토지와 건물 및 공장저당법 제7조에 의한 목록기재의 물건들에 대하여 함께 경매개시 결정을 하였다가, 그 목록기재 물건들이 공장의 토지건물내에 존재치 않는다하여 그 공장의 토지와 건물인 본건부동산에 대하여서만 경매절차를 진행하여 이를 경락허가한 경매법원의 조치에 관하여, 당초의 경매개시결정을 경정함이 없이 그 결정목적물(저당목적물)중의 본건부동산에 대하여서만 경매를 진행함으로서 이를 경락허가 하였다하여 그것을 그 경락허가에 대한 항고이유로 할수는 없는 것이고, 위 목록기재 물건들에 대하여 추급권을 행사하여 그것을 본건부동산과 일괄하여 경매할수는 있을 것이나, 기록상 그 물건들의 소재를 전혀 알수없는 본건에 있어 그 추급권의 행사없이 본건부동산에 대한 경매를 진행한 조치에 잘못이 있다고 할수 없다는 취지의 판시로서 항고인의 경매개시 결정의 경정결정이 없었고, 위 목록 기재 물건들에 대한추급권의 행사없이 진행된 위 경매법원의 절차와 그에 의한 경락허가 결정이 위법이었다는 항고이유를 배척하였음이 명백하고, 원결정의 위와같은 판시취지에 법리의 오해나 기타 어떠한 잘못이 있다고는 인정되지 않는 만큼, 원결정에 의하여 적법히 배척된 항고이유와 동일한 취지를 되풀이함으로서 원결정의 판시내용을 논난하는 소론 (공장저당법제9조에 규정한 저당권의 추급력은 저당권자의 권리로서 이를 규정하였을뿐 저당권자나 경매법원에 대하여 그추급력의 행사를 그들의 의무로서 규정한 것은 아니다)은 이유없다고 하지않을수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조에 의하여 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원