대법원 67다1052 (1967.07.18)

계의 법률적 성격에 관하여 심리미진이 있는 실례

【원고, 피상고인】 안아문

【피고, 상고인】 나정자

【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1967. 4. 26. 선고 66나436 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(제1,2점)에 대하여 판단한다.

1. 본건에서 문제가 되어 있는 소위'계'는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라 할지라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부전 또는 그후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호 간의 관계의 여하와, 기타의 점에 관한 태양의 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이니 만큼 특정의 계가 조합적 성질을 띈것인가 소비대차적 성질을 지닌 것인가 그렇지 않으면 무명 계약적인 성질의 것인가는 위에적은 여러가지 점을 심리한 후 그것들을 종합 고찰함으로써 이를 판단하여야 할 사항이라고 않을수 없다. 그런데 원판결은 원고가 자신이 피고의 15명을 계원으로 하여 급부금을 50만원으로 하는 20번조의 계를 조직함에 있어 피고는 그계의 11번구에 가입하였던 것이며 그 계는 원고자신이 계장이 되어 그의 명의와 책임으로 다른계원들로 부터의 계금의 수금과 그들에 대한 급부금의교부에 관한 업무일체를 전담하여 최종회까지 운영하였던 것인바 피고가 제11번에 급부금을 교부받은후 제12회부터 20회까지의 반환계금을 지급하지 않는다는 사실을 주장하였음에 대하여 피고는 종전부터 원고에 대한 금 25만원의 기존채권을 가지고 있었던바 원고가 자신이 계장이 되어 위 계를 조직할 당시 피고에 대하여 그 기존채무에 대한 변제의 방법으로 피고가 위 계의 11번구에 가입하여 급부금의 교부를 받을때까지의 계금만 지급하여 주면 급부금 전액을 교부한 후에는 12회부터 20회까지의 반환계금을 위 기존채무의 변제에 가름하여 자신이 면책적으로 인수하여 지급하겠다는 취지로 그계에 가입할 것을 간청하였으므로 기존채무 변제에 관한 위와 같은 약정에끌려 이에응하게 되었던 것이었기에 그약정에 의거하여 급부금의 교부를 받은후 12회부터 20회까지의 반환계금을 지급치 않았던 것이었다고 항쟁하였음이 명백한본건에 있어 위 계의 법률적 성질을 판단할 자료가 되는 전술한바와 같은 각사항 특히 위 계에 있어서의 계장인 원고와 계원인 피고와의 관계, 원피고 각자와 다른 계원들과의 관계 피고가 반환계금을 지급치 않으므로인한 계 전체나 원고 또는 다른 계원들과 피고와의 관계에 대하여 하등의 심리와 판단을 한 흔적이 없이 추상적으로 계는 당사자 사이에 특별한 약정이 없다면(원심으로서는 원피고의 위와 같은 각주장이 계조직및 목적에 관한 특별한 약정에 해당되는 것인 여부를 전술 각사항에 감안하여 판단하여야 할것이었다)대체로 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이었다고 볼 것이라는 판단하에 전술한 각사항이나 증거에 관하여는 하등의 고찰도 없이 원고가 조직한 위 계 역시 조합적 성격을 가진것(원고도 그러한 성격을 지닌계라는 주장을 한흔적이 없다) 이었다고 단정하므로써 피고의 위와 같은 미지급 반환계금 채무는 그 계의 계원 전원에 속하는 합유채권이었다 하여 피고의 전술과 같은 항변(그항변의 취지를 명백히 하지도 않었다)을민법 제715조를 근거로하여 배척하였음이 뚜렸한 바이니 그 판시를 석명권불행사 또는 심리미진으로 인하여 당사자가 주장하지도 않은 사실을 확정하는 한편 당사자의 주장을 오해함으로써 쟁점과 증거에 대한 판단을 유탈하여 판결에 이유를 갖추지 못하는 등의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없으므로 소론 중(주로 제1점)이점에 관한 논지를 이유있다 할 것이다.

2. 기록상 원고가 조직한 위 계의 11번구에 가입하였던 피고가 원고로부터 약정된 급부금 50만원의 지급을 받은후 제12회부터 20회까지에 소정된 반환계금의 지급을 하지 않었던 사실(당사자간다툼이 없다)과 원고는 위 계의12번 이하의 구에 가입한 계원들과의 관계에 있어 그들에게 당초에 약정된급부금중 피고가 지급치 않은 매회의 반환계금에 상당하는 액을 공제한 액만을 교부하고 그 공제액은 추후 청산하기로 하는 약정하에 그 계의 최종회까지의급부를 마치었던 사실(피고가 명백히 다투지 않었다)이 뚜렷한 본건에 있어 원판결은 전술한바와 같이 위 계의 법률적인 성격을 가릴 사항들에 관하여는 심리판단함이 없이 그것이 조합적인 성격을 지닌 것이었다고 독단함으로써 주장과 입증의 유무는 살피지도 않고 위 미지급 반환계금 채무가 그 계의계원전원에 속하는 합유채권이었으므로 원고는 12번 이하의 구에 가입하였다가 급부금중에서 매회의 위 미지급 반환계금액 상당의 공제를 당한 다른 계원들의 위임에 의하여 피고를 상대로 본소청구를 함에 이르렀던것 (기록상원고는 위 계를 조직할 당시 원고의 명의와 책임하에 계원들로부터 소정의 계금을 수금하고 그들에게 약정된 급부금을 교부하는 업무를 전담 처리하기로 하였던 것이었다 하여 피고에 대하여 그가 지급치 않은 위 반환계금을 받아 급부금중에서 공제당한 다른 계원들에게 대한 급부를 완료하기 위하여 본소에 이르렀다는 취지를 주장하였을 뿐으로 합유채권의 취심위임에 관한 위와 같은 주장을 한 흔적은 발견되지 않는다) 이었다고 단정하고 나아가서는 원고 개인명의로 제기된 본소 청구의 당사자가 원고 개인이었는가 원고가 조직하였던 조합체인 위 계였는가(계가 당사자였다면 그것이 비법인사단의 실체를 구유한 것인가의 여부를 심리 판단할것은 물론당사자를 계로하고 원고를 그대표자로 표시정정토록 하여야 할것 이었다) 혹은 위 미지급 반환채무에 대한 합유채권자들이었는가 (위 판시중의 위임이 채권의 취심위임이었는지 제소권에 관한 위임이었는지가 명확치 않으며 법률상 그러한 위임이 허용되는 것인가에 대한 점이나 원고와 위 합유채권 또는 그 합유자들과의 관계등에 관하여는 아무런 고찰도 없었음을 알수있다)는 밝히지도 않고 피고에게 그 청구에 응할 의무가 있다고만 판시하였음이 명확한 바인 즉 소론(주로 제2점)중 위 판시내용을 논난하는 부분의 논지(소론이 지적하는 바와같은 위법이 있다고 인정된다)도 이유있다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판단한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤