대법원 67도1185 (1967.11.21)

형사소송법 제368조(불이익 변경금지)에 위배한 위법이 있는 실례

【피고인, 상고인】

【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 9. 6. 선고 67노944 판결

【주 문】

원판결및 제1심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

제1심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,

제1심판결이 피고인에게 징역 8월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원판결이 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6월과 피고인으로부터 금 10,000원을 추징한다는 판결을 선고하였으므로, 원판결은 제1심판결에 비하여 징역형에 있어서는 가벼운 형을 선고하였다 하더라도 제1심판결에서 선고하지 아니한 추징을 새로히 선고하였음은 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서형사소송법 제368조에 위배한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로형사소송법 제391조,제396조를 적용하여, 원판결을 파기하고 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 피고인만이 항소, 상고한 이 사건에 있어 원판결이 선고한 6월 이사의 징역형을 선고할 수 없으므로 피고인에게 징역 8월을 선고한 제1심판결 역시 파기를 면치못할 것이다.

당원이 인정하는 범죄사실및 증거관계는 제1심판결 적시와 같으므로, 이에 그를 인용한다.

법률의 적용을 보건데, 피고인의 판시소위는법률사무취급 단속법 제2조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 10일을 위 본형에 산입하기로 하고, 피고인이 판시와 같은 명목으로 받은 현금 30,000원중 피고인이공소외인에게 반환하였음이 기록상 분명한 금 20,000원을 공제한 현금 10,000원을 피고인이 이를 소비하였으므로,법률사무취급 단속법 제5조에 의하여 피고인으로부터 이를 추징하여야 할 것이나(위 10,000원에 대하여 피고인이 이를 소비한 연후에 딴 돈으로공소외인에게 반환하였다 하더라도 추징을 할 수 없는 것은 아니다) 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 추징의 선고를 할 수 없음이 위에서 본바에 의하여 분명하다.

이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화