대법원 67다2534, 67다2535 (1968.01.31)

권리남용에 관한 심리미진의 예

【원고(반소피고), 상 고 인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명

【원심판결】 제2심 광주고등법원 1967. 10. 11. 선고 67나109, 110 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대한 판단

원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고) 2는 여수시 (주소 1 생략) 밭 167평을 1966.11.14. 에 피고(반소원고) 1은 (주소 2 생략) 밭 14평을 1966.11.17에 그 소유자인 국가로부터 각 매수하여 이전등기를 마쳤던바, 원고(반소피고)는 피고등에게 대항할 수 있는 권원없이 이를 점거하고 있으므로, 이를 피고들에게 반환하여줄 의무가 있다고 할것인바, 원고는 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 항변하나, 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.

즉 이 사건 밭 14평중 7평과 밭 167평 중 23평이 원고 소유 관광호텔 본관의 부지에 속하고, 나머지 부분은 호텔의 정원 그밖의 시설의 부지로 되어있고, 관광호텔 건축비용으로 금 32,539,200원 상당의 금원이 호텔정원의 축조비용으로 금 1,500,000원 상당의 금원이 소요되고, 정원 및 부지 위에는 상당한 금원을 투자하여 여러가지 공작물이 설치되어있고, 피고들 소유의 각 토지의 시세는 금 200,000원 미만인 사실과 원고가 위 각 토지를 인도하려면 호텔본관의 일부 및 정원 그 밖의 공작물을 철거 하여야 함은 물론, 이로 인하여 원고가 입게된 손해는, 피고들이 본건 토지에 대한 소유권을 행사하지 못하여 입게될 손해와 비료하여 막대한 것임을 알 수있으나, 피고들은 본건 토지 위에 서있는 건물이나, 공작물의 철거를 구하는 것은 아니고, 다만 토지의 인도만을 구하는것이고, (인도하기위하여는 건물 혹은 공작물을 철거하여야 될터이지만)원고 가 본건 토지를 점거하지 않을 수 없는 부득이한 사정을 들어 피고들에게 위 토지의 매도를 요구하였다거나, 피고들이 이를 미끼삼아 원고에게 싯가 이상의 금원을 불러 폭리를 도모하려고 했다거나 한 사실을 인정할 수 없고 . . . 따라서 피고들이 본건 토지의 인도를 구하는 것은 원고의 불법행위로 인하여 침해된 소유권의 보호를 받기 위한것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 볼수 없다 고 판시하였다.

그러나, 기록에 나타난 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지는 원래 국유철도 용지로서 용도폐지가 된후 소외 여수고등학교 기성회에 불하가 되고, 원고는 위 기성회와 자기 소유 토지와 본건 각토지를 교환하여 본건 토지위에 막대한 비용을 들여 관광호텔을 건축한 것이고, 피고들은 그러한 사정을 알면서도 과거에 철도용지시대에 본건 토지를 경작한 연고권이 있다는 이유로 당국에 교섭하여, 위 기성회에 대한 불하계약을 취소케하고, 피고들이 매수하여 그 소유권을 취득한 사실을 엿볼 수 있고, 피고들은 본건 토지의 현싯가가 20만원 미만이므로 그보다 염가로 매수하였음을 엿볼 수 있는바, 원판결이 확정한 사실과 위에서 본바와 같은 사정을 종합하고, 또 본건 토지 위에 서 있는 건물혹은 공작물을 철거하지 아니하고서는, 그 부지인 토지의 인도만은 그 집행이 가능하지 아니함에도 불구하고, 건물 또는 공작물의 철거는 일부러 청구하지 아니하고, 그 부지의 인도만을 구하는 피고들의 변론취지에 비추어 볼때에, 피고들의 본건 토지의 인도를 구하는 의도가, 원판결이 본바와 같이 피고들은 단순한 소유권행사만이 그 목적이라고 보기에는 어딘가 미흡한 바 없지 아니하다 할것이므로, 원심으로서는 좀더 그와 같은 사정을 알아본 연후에, 피고들의 본건 반소청구가 권리남용에 해당하는 여부를 판단하였어야 할것인데, 원심이 이에이르지 아니하고, 원고의 권리남용의 항변을 배척하였음은, 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 논지 이유있다.

이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화