대법원 68다1094, 1095 (1969.03.25)

항소심에서도 반소피고의 동의없이 예비적 반소청구를 할 수 있다

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 염동호 외 1인

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 문양

【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고, 65나526, 527 판결

【주 문】

원고와 피고의 각 상고를 각각 기각한다.

원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하 원고로 부른다) 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.

그러나 예비적 반소청구는 새로운 반소의 변경으로서 민사소송법 243조같은 법 235조 1항에 의하여 항소심에 있어서도 반소원고는 반소청구의 기초에 변경이 없고 소송절차를 지연케함이 현저하지 아니한 경우에는 반소피고의 동의가 없다하여도 적법하게 예비적 반소청구를 할 수 있다 할 것이니 이 사건에 있어서 원심이 논지 예비적 반소청구는 원판시 본위적 반소청구가 인용되지 아니하는 것을 조건으로 하여 원심의 판단을 바라는 것으로서 이에 대하여 반소피고의 동의가 없다 하여도 반소원고의 예비적 반소청구는 적법하게 제기된 것으로 본다고 판단한 것은 정당하다고 본다. 논지 이유없다.

같은 상고이유 2점을 판단한다.

그러나 원판결이 그 열거한 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고로 부른다)는 이 사건 건물을 개량하기 위하여 금498,400원을 지출하였고 이로 인하여 그 가액의 증가가 현존한다고 인정한 것은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

원고 소송대리인 염동호가 제출한 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이어서 이에 대하여는 판단을 생략한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

그러나 이사건 부동산을 피고가 원고에게 논지 채무의 담보로 제공한 것이고 매도한 것이 아니하는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바로서 이러한 사실이 있음을 전제로 하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

이리하여 원고와 피고의 각 상고를 이유없다하여 각각 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화