대법원 69다511 (1969.06.24)

소송대리권 없는 자가 제기한 부적법한 소로서 소각하된 후 그 사건 상고심에서 보정된 소송대리인이 추인한 경우에는 행위시에 소급하여 적법한 소로된다

【원고, 상고인】 원고 1 외 3명

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1969. 2. 26. 선고 67나242 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 원고들의 소를 각하하는 이유로서 본건 소는 변호사 성백선이 원고들의 소송대리인 자격으로 제기하고 있음이 기록상 분명하고 원심은 1969.2.5자로 원고들의 소송대리인 변호사 성백선에게 대하여 1969.2.15까지 원고들 소송대리 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하여 그 명령은 1969.2.12 위 변호사에게 송달되었음에도 위 변호사는 확정일부 공증의 위임장만 제출할 뿐 공중인의 인증을 받은 원고들의 소송대리 위임장을 제출하지 아니하여 결국 본건 소는 소송대리권이 없는 자가 제기한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 소라고 말하고 있다.

그러나 민사소송법 88조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 56조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는자의 소송행위는 보정된 소송대리인의추인에 의하여 행위시에 소급하여 그 효력이 있다할 것인 바, 이 사건 상고심에서 변호사 성백선은 공증인의 인증을 받은 원고들의 소송대리 위임장을 제출하였으며 (기록 195장) 상고이유서에 의하면 원고 소송대리인 성백선은 1심에서의 원판시 하자있는 소송행위를 추인하는 취지의 주장이 있음으로 이 사건 소송제기는 그 행위 당시에 소급하여 효력을 발생하였다 할 것이니 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건소를 각하한 것은 결국 위법함을 면할 수 없음으로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화