대법원 69다1723,69다1724 (1969.12.23)

독립당사자 참가인이 참가전에 증인으로서 증언한 내용이 후에 당사자로 된 뒤에 곧 그것이 상대편 주장에 대한 공격 방어 방법이 될 수 없다.

【원고, 상고인】 관음사

【피고, 피상고인】 송택훈 외3인

【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1969. 8. 26. 선고 68나80, 68나149 판결

【주 문】

이 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인들의 각자부담으로 한다.

【이 유】 (가) 먼저 원고대리인의 상고이유를 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 1924년에 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지(제주도 제주시 일도리 1,479의1 대 115평과 같은리 1,479의4, 대101평)들을 원고의 소유로 사서 이것을 편의상 소외인 안봉여관에게 그 소유권자명의를 신탁한 사실을 인정되지 아니한다라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면, 정당하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와같이 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 원심의 전권사항에 속하는 사실인정의 과정을 비난하는데 불과하다. 원고의 상고는 이유없다.

(나) 다음에는 피고 현병준, 김병수, 안재민들 대리인 들의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여, 독립당사자 참가인이 이 사건 제2심에서 참가하기 전에 이 사건 제1심법원에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 인정하였다는 사실만 가지고는 독립당사자 참가인이 이 사건 제2심에서 참가한 뒤에도 당사자로서 이 사건 토지에 대한 소유권이 원고사찰에 귀속되고 있다는 원고의 주장사실을 다투지 아니하는 취지라고는 볼 수 없다. 필경 논지는 당사자가 되기전에 증인으로서 증언한 내용이 곧 그가 당사자가 된 뒤에도 그것이 상대편의 주장에 대한 공격방어방법이 될 수 있는 양 오해하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그 밖에 기록을 정사하여도 원고와 독립당사자 참가인과의 사이에 이 사건 토지에 관한 권리 내지 법률관계에 관한 실질적분쟁이 없는데 이것이 있는 것처럼 가장하여 이 사건 독립당사자참가 신청을 하고 있는 것이라고 볼만한 자료도 없다.

(2) 제2점에 대하여, 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 소외인 앙봉여관은 승려이었는데 이사람이 구민법시행당시에 사망하였을 당시에 독립당사자 참가인이 그 상좌승이 었음을 확정하고, 이때의 승려의 재산은 신분관계에 의하지 아니하고 상좌가 상속하게 되어 있었으므로, 이사건 토지가 사망한 안봉여관의 소유이었다면 그 상좌승인 독립당사자참가인의 상속받은 재산이라고 판시하고 있다. 기록을 정사하면서 검토하면, 원심의 위와같은 사실인정은 정당하고, 따라서 이정당한 사실인정을 전제로한 승니의 유산상속법리의 적용에 있어서도 아무러한 위법이 없다. 그밖에 이점에 관하여 심리미진이나 이유불비의 위법사유도 없다.(대법원 1966. 4. 6. 선고, 66다208 판결 참조), 독립당사자참가인이 안봉여관이 사망한 1937. 5. 26. 이전에 득도식은 올렸을지라도 도첩을 받은것은 그 뒤인 1941. 4. 21. 이었으므로 안봉여관이 사망할 당시 현재로서 상좌승이 될수 없다는 논지는 근거없는 이론이므로 채용할 수 없다. 또 승니의 유산은 법물과 승물로 나누어서 처리하여야 된다는 일정중추원의장의 회답은 위에서 본 대법원판결에 저촉되는 내용이므로 근거로 삼을 수 없다. 그리고 독립당사자 참가인이 1957년경에 원고사찰을 떠남으로써 모든 권리를 포기하였다는 자료도 기록상 없다.

(3) 제3점에 대하여, 논지는 피고 현병준을 참칭상속인으로 본다면 이사건 원고의 청구는 상속회복청구권을 행사하는 소라고 볼 것이요, 따라서 이 소에는민법 제982조 제2항이 적용되므로 위의 청구권은 상속이 개시된 1937. 5. 26.부터 10년이 지남으로써 소멸하였다고 보아야 된다 한다. 그러나 이러한 사항은 상고인들이 원심에서 주장하지 아니하였던 사유이므로 이것으로써 원심판결을 공격하는 사유로 삼지 못한다. 그렇다고 위의 사유가 직권조사 사항에 속하는 것도 아니다. 이 논지도 이유없다.

(4) 제4점에 대하여, 논지는 원심이 이사건 부동산에 관한 피고 현병준과 피고 김병수간 및 피고 김병수와 피고 안재민간의 이사건 각 매매계약이 무효라거나 실효된 것이라고 인정하고 있는것이 아니라는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있다. 그러나 원심판문중 이 사건 부동산은 망 안봉여관의 사망으로 인하여 독립당사자참가인이 그 정당한 재산 상속자로서 이것을 상속받은 독립당사자 참가인의 소유이므로 상속자 아닌 피고 현병준 앞으로 경료된 소유권이전 등기는 그 원인을 흠결한 무효의 등기라 할것이고, 이를 기초로한 피고 김병수, 동 안재민의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할것이다라는 취지로 판시하고 있다. 이 판시는 곧 논지가 공격하는 각 매매계약이 무효이거나 실효된 것이라고 인정한 취지인 것임이 분명하다. 그렇다면 이 논지는 원심판결을 오해하고 전개하는 이론으로서 채용할 수 없다. 원심판결에는 채권자 대위에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

(5) 제5점에 대하여, 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지에 대한 농지개혁법시행당시의 현황이 농지이었는지, 또는 비농지이었는지에 관하여 관계당사자들 사이에 다툼이 있다손치더라도 농지개혁법의 실시로 말미암아 위 토지에 관하여 어떠한 권리의 변동이 있었겠는지의 문제는 법원의 직권조사사항이 아니므로, 이점에 관하여 심리판단하지 아니하였다 할지언정 위법은 아니다. 필경 원심판결에는 농지개혁법에 관한 법리오해로 말미암은 심리미진과 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다.

그렇다면, 피고 현병준, 김병수 및 안재민들의 상고들도 모두 그 이유가 없는 셈이 된다.

이리하여 이 사건 상고들을 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기