대법원 68다2425 (1969.12.29)

가. 공유물 분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.

나. 공유재산의 면적, 위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유뮬의 분할 방법을 결정한 것이 위법이라고 판단된 사례.

【원고, 피상고인】 주식회사 한국수전력진흥공사

【피고, 상고인】 이창운 외8명

【원심판결】제1심서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 6. 선고 67나2478 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 피고 이창운 대리인의 상고이유 제4점 동 박종찬 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

원심이 그대로 인용한 1심판결을 보면 이 사건 대지인 서울 중구 을지로 2가 88의5의 대지 189평4홉이 원고와 피고들의 공유에 속하고, 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지 분할은 별지 제3도면에 표시한 바와 같이 하면 공평하다고 인정되므로 원고의 공유물 분할에 관한 주장은 이유있고 따라서 별지 제3도면에 표시한 "가"부분 대지 108평5홉이 원고의 소유임이 확인된다는 이유로 피고들은 원고에 대하여 이 사건 대지 189평4홉중 위 "가"부분 대 108평5홉이 원고의 소유임을 확인하고 이를 분할하여 그에 관한 공유지분 분할등기 절차를 이행할 것을 명하였다.

그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 그 판결전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로 미리 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다 할 것이다.

기록에 의하면 원고는 1968.6.26자 원심 3차 변론시에 1967.8.14자 청구취지 정정 및 원인 보충서 기재 청구취지중「내지 5항」은 삭제한다고 진술 하였는데 이것은 아직 진술하지 않고 있던 1967.8.14자 정정 청구취지를 그중「내지 5항」만 삭제 정정하고 진술한다는 것으로 볼 수 있어, 그러므로 1심은 원고는 1967.6.14자 변경청구 취지 1항의 위 "가"부분에 대한 특정지 매수를 전제로한 소유권확인등의 청구가 이유없을 때에는 예비적으로 공유물의 분할청구를 한 것으로 보고 소유확인 부분을 빼고한 이 예비적 청구를 받아들여 판결 하였음이 분명한바. 그렇다면 1심은 원고가 청구하지도 아니한 소유확인청구를 인용한 것으로 결국 소송요건을 갖추지 못한 위법조차 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.

2. 피고 이창운 대리인의 상고이유 제1점, 같은 박종찬 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결이 인용한 1심판결은 증거에 의하여, 원고와 피고들은 모두 이사건 대지일부씩을 위치특정을 받지 않고 불하받아 공유지분 일부이전등기를 각 경유하고 있는 사실을 인정하였다.

그러나 1심판결이 들고있는 갑4호증의 1 내지 5(각 귀속부동산 매매계약서)에 매매재산의 표시가 대지의 평수로 (환지확정으로 감축되기 전의 평수기준) 기재 되어있고 지분으로 기재 되어있지 않은 사실 갑5호증의 1 내지 5 (각 부동산 김정표)에 대지의 위치 및 주위사항으로 어느 위치의 어떤 대지인가를 대강 할수있는 정도로 기재되어 있고 피고 박상범 동 김광호 동 박종찬의 대지 부분은 중앙극장 입구의 북동도로면 북측 상가 또는 월편상가라 하고 피고 이창운의 대지부분은 가구점을 경영하는 가건축 점포대지라고 까지 기재되여 있는데,

원고의 전신아남산업 회사의 대지 부분에 대하여는 을지로 3가 파출소와 내무부 중 동대문향좌측으로만 기재되여있는 사실 (「88번지는 전차로변」 기재부분은 88번지 대지의 그자체가 전차로변에 있다는 뜻으로 보여진다) 갑3호증의 1(판결)에 의하여 원고의 전신인 아남산업회사는 동호증 첨부 제4도면(1심 및 원심판결 첨부 제1도면)표시 9구분중 적사선부분을 6.25 사변전에 해당임차인으로부터 권리를 양수하여 서울특별시 관재국으로 부터 임차인 명의변경을 받었고 다음첨부 제5도면 표시위치로 피고들 임차부분을 전면으로 하여 환지예정지가 지정되였음이 인정되는 사실, 갑19호증(검증조서)에 의하여 원고는 이사건 대지의 후면을 점유사용하고 있고 피고들은 전면을 점유사용하고 있음이 인정되는 사실, 그밖에 을1호증의 5(가격사정표) 을1호증의 6, 7(각 부동산 감정표) 을4호증의 2(위치증명원) 1심의 현장검증 결과에다 을2호증의 2(위치증명원) 을3호증의 2(위치증명원) 을6호증의 2(종전토지 점유상황도면) 을6호증의 3(환지확정지내 점유상황도면) 을7호증의 2(기록송부의회 회시)의 각 기재와 원심의 현장검증 결과를 종합하면 원고와 피고들은 이사건 대지를 환지에 정지 지정이후에 점유관계를 토대로 하여 각자의 위치부분을 정하되 대략적으로 원고는 대지의 후면부분을 피고들은 전면부분으로 정하여 불하를 받고 등기는 일응 종전토지 평수에 대한 공유지분 이전등기를 각 경유하고 그 대략적인 위치대로 각각 점유사용해온 사실을 인정할 수 있다. 그러함에도 불구하고 원심이 원피고들은 이사건 대지의 일부씩을 위치특정을 받지 않고 단순히 각자의 지분에 따라 공유하고 있음에 지나지 않는다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못있고 상고 논지는 이유있음에 도라간다.

3. 피고등 대리인 김연수의 상고이유 제3점, 피고 치앙운 대리인의 상고이유 제5점, 동 박종찬 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 이 사건 대지는 원고와 피고들의 공유에 속한다, 전제하고 여러사정을 종합하면 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지분할을 별지 제3도면에 표시한 바와같이하면 공평하다고 인정된다 하여 원고 청구 그대로 인용하였다.

그러나 그와같은 도면표시대로 분할한다면 원고는 가로 57.45척 세로 68.4척의 거의 정방형의 쓸모 있는 훌륭한 토지를 취득하게 되는 반면에 피고들은 가로 5.95척 내지 12척 세로 68.4척의 토지부분 즉 무단히 길기만하고 폭이 지나치게 좁은 쓸모없는 장방형의 토지를 갖게 될 것인 바 원심및 1심의 현장검증 결과에다 원심증인 차범성의 증언과 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 사건 대지는 번창한 상가중심지역으로서 위 도면 ㅇ. ㄴ. 사이를 연결한 가로부분은 상가대로에 접한 점포의 전면으로 ㅈ. ㄱ. 사이를 연결한 후면 부분에 비하여 월등한 가격차이가 있는데 위와같이 상가 대로면에 접한폭이 지나치게 좁고 길기만한 토지로서는 점포로 유효적절하게 사용되기에 부적당함은 물론, 이 땅위에 상업지역에 알맞는 건물은 고사하고 보통 건물 마저 건축하기 어렵고 더우기 건물축조에 관한 건축법 및 민법상의 관계제한 규정을 비쳐보면 이에 대한 건축은 불가능하다 할 것이므로 대지로서의 효용이 극히 감소되는 동시에 현저하게 그 가격이 감손될 염려있음이 명백하다.

무릇 공유물분할의 방법은 공유재산의 방법은 공유재산의 면적위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며 불공평한 경우에는 위법이라고 할 것인바, 본건의 경우 위제2항 판단에서 설시한 바 대략적인 위치특정에 따르는 점유관계 사실을 고려에 넣어야 하고 그밖에 이 사건 대지는 시가지 계획실시로 인한 환지인 상업중심지로서 시가지 계획의 원칙에 따르는 고층건물 건축적지인 사실, 전차대로 접선면이 환지전에는 69척이던 것이 환지후에는 103척으로 확장된 사실(원판결 첨부제2의2도면 및 갑 3호증의1첨부 제2도면과 동 호증첨부 제5도면 대조)갑 3호증의1(판결)에 갑 13호증 을 1호증의 3(각 환지 지구내 대지위치 확정시행에 관한 건)을 보태어 보면 원고가 자기 의사를 무시한 부당한 것이라 하여 이의취소를 구하는 행정소송을 제기 승소한 1958.7.3.자 서울특별시관재국장의 경정위치 도면은 1심및 원판결이 지적 첨부한 제2의2 도면이 아니고 갑 3호증의 1(판결)첨부 제3도면(갑 13호증 을 1호증의 3각 첨부도면과 동일)을 말하는 것이고 1심 및 원판결 첨부 제2의2도면 갑 3호증의1 첨부제2도면과 동일)은 원고와 서울 관재국장 및 이해 관계인 (본건 피고들로 엿보인다)등이 합석하여 타당하다고 합의작성한 도면인 것이고 인정되는 사실등도 아울러 종합하여 가장 공평하고 타당한 분할방법을 결정하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 판결첨부 제3도면 표시와 같이 분할하는 것이 공평하다고 인정 판시하였음은 피고들에게 지나친 불이익으로 원고에게만 일방적으로 유리하게 심히 공평을 잃은 분할 방법을 결정한 위법있다 할 것이고 논지는 이유있다.

이리하여 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기환송 키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호