대법원 70다772,773 (1970.07.21)

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 3. 선고 69나1960, 1961 판결

【주 문】

원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 이건 대지는 1942.5.20경 조선총독부에 의하여 개설된 소개도로에 편입된 이래 1962.5.20까지 20년간 인접대지의 소유자들인 피고들이 도로로서 평온공연하게 계속적, 표현적으로 원고의 이의조차 받지 아니한 채 종로5가의 대로에 연결되는 통로로서 사용하여온 사실을 인정한 다음 그렇다면 요역지의 소유자들인 피고들은 승역지인 이건 대지에 관하여 1962.5.20로서 20년간의 통행지역권 취득시효완성으로 승역지 소유자인 원고에게 통행지역권설정등기 청구권을 가지게 되었다 할 것으로 판단하였다.

그러나 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득하려면 그 지역권이 있다고 인정할 수 있는 행위가 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정이 준용된다 할 것이므로 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로서는 부족하고 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 할 것이다(대법원 1966.9.6. 선고 65다2305,2306 판결 참조) 따라서 원판결의 위와같은 설시만으로서는 피고들이 승역지인 원고소유의 이건 토지에 대한 통행지역권을 취득한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고들에게 원고를 상대로 하여 통행지역권설정등기청구권이 있다고 판단한 원심은 지역권취득에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이니 다른 상고논지에 대하여 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 원고 패소부분의 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 논지 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방