대법원 70도1044 (1970.07.28)

공무원 아닌 자가 허위공문서 작성의 간접정범인 때에는형법 제228조(공정증서원본 등의 불실기재)의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니한다.

【피고인, 상고인】

【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1970. 4. 16. 선고 66노140 판결

【주 문】

원판결중 피고인 안재홍에 대한 부분을 파기하고 이 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고인 김향란, 동 이동근의 각 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인1의 상고이유에 대한 판단

형법은 소위 무형위조에 관하여서는 공문서에 관하여서만 이를 처벌할 뿐 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐 아니라(다만형법 제233조의 경우는 예외)공문서의 무형위조에 관하여서도동법 제227조의 허위공문서작성의 경우 이외에 특히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고, 공정증서원본 면허장, 감찰, 또는 여권에 사실 아닌 기재를 하게 한 때에 한하여동법 제228조의 경우의 처벌규정을 만들고 더구나위 제227조의 경우의 형벌보다 현저히 가볍게 벌하고 있음에 지나지 아니하는 점으로 보아 공무원 아닌 자가 허위 공문서 작성의 간접정범인 때에는동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함이 상당하다 함은 본원의 견해(대법원 1961.12.14. 선고 4292형상제645 판결,1962.1.11. 선고, 4294형상제593 판결참조)인바 기록에 의하면 본건에 있어서 피고인은 상피고인2와 공모하여 1964.9.1.대구지방법원 등기과에서 당시 등기과에는 사무량의 폭주로 인하여 등기부등본 교부신청자가 사법서사 또는 그 보조원인 경우에는 동인들이 등기부를 차람하여 등 기부등본용지에 옮겨 기재한 후 제출하는 경우에 등기공무원은 단순히 서명날인만 하여 발부하는 실정임을 미끼로 행사의 목적으로 등기부등본 용지에 등기부에는 저당권 설정등기가 기재되어 있는데도 불구하고 위 저당권 설정등기가 말소된 내용의 허위기재를 한 후 위 등기과에 제출하여서 그 정을 모르는 등기과 등기 공무원인 박갑린으로 하여금 착오로 서명날인 하게 하여 등기부등본 1통을 발급받았다는 것으로서, 등기부등본은형법 제228조에서 말하는 공정증서원본, 면허장, 감찰 여권 등 문서에도 해당하지 아니하고 또 본건 등기부등본의 작성과 교부는 부동산 등기법과 동법 시행규칙에 의하여 당사자의 신청에 의하여 등기공무원이 발급하는 것이고 등기공무원인 박갑린은 앞에서 본바와 같은 기재사항을 인식하고 동 등본을 작성할 의사로서 이에 서명날인과 법원청인을 찍어 인증한 것임을 알 수 있고, 따라서 위 서명날인이 피고인의 허위기재에 인하여 착오의 결과, 그 기재 사항이 진실에 반하는 것을 알지 못하는데 기인한 것이라 하드라도 위 등본의 성립은 진정한 것이며, 하등 작성명의를 위조한 것이 아님을 알 수 있으므로 이는 공문서 무형위조의 간접정범이라 볼 수 있고, 위와 같은 간접정범에 의한 공문서 무형위조의 소위는 죄가 되지 아니하는 것으로 보아야 할 것인데, 원심은 피고인의 위 행위는형법 제225조,제30조,제34조 제1항,제31조 제1항에 의하여 간접정범에 의한 공문서위조죄를 구성한다하여 동 피고인에게 유죄를 선고하였음은 간접정범에 의한 공문서 위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 법률 위반이 있는 경우에 해당함으로 원판결 중 동 피고인에 대한 판단부분은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.

피고인2, 동 이동근 변호인의 각 상고이유에 대한 판단,

원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 동 피고인들에 대한 원심인정 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 이와 같은 취지의 판단은 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 또는 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.

그러므로 피고인 안재홍의 상고는 이유있어 원심판결중 동 피고인 부분에 대한 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 피고인 김향란, 동 이동근의 각 상고는 이유없으므로 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세