대법원 70다1361,1362 (1971.02.23)

합명사회에 있엇서는 불실등기를 한 사실이나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 대표사원을 표준으로 결정할 것이다.

【원고(반소피고), 피상고인】 대성목재공업주식회사

【피고, 상고인】 인천시 외 7명

【피고(반소원고), 상고인】 보림합명회사

【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1970. 6. 3. 선고 68나1220, 68나1221 판결

【주 문】

원판결중 그 첨부목록표시(31)(32)토지에 대한 부분과 금원지급을 명한 부분에 대한 피고 인천시의 상고를 기각한다.

원판결의 그 나머지 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 인천시 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 (31)(32) 표시 토지를 제외한 나머지 토지는 원래 피고보림합명회사의 소유로서 피고 나라가농지개혁법 제5조의 규정에 따라 매수된 것을 농가 아닌 피고 인천시에 양도하였다는 것이므로 이 효력을 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단부분은 정당하고 이 부분에 관한 논지는 이유없다.

위 (31)(32)표시 토지에 대한 원판결 판단부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유기재가 없다.

피고(반소원고) 보림합명회사 소송대리인들의 상고이유 (1)(2)(3)과 피고 나라 소송수행자의 상고이유 후단 부분에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 원래 피고 합명회사는 사원으로 임병기와 윤정섭 두 사람이 있었는데 그중 대표사원인 김병기는 6. 25. 사변 당시 납치된 이래 부재중에 소외 임완규가 위 윤정섭의 지분을 양수 입사하였고, 동 회사의 대표사원은 위 임병기로 부터 임완규, 임경화, 곽흥섭, 박흥덕으로 각 변경등기를 한 것인바, 위 윤정섭은 임병기의 동의없이는 자기지분을 타인에게 양도하고 퇴사할수 없음에도 불구하고 마치 임병기가 동의를 한것처럼 관계서류를 위조하여 허위등기를 하므로서 박흥덕이 입사할수 있게 되었으나, 원고는 위 등기를 진실한 것으로 믿고 그 당시 등기부상의 대표사원 박흥덕과 본건 토지에 대한 매매계약을 체결한 이상, 위 불실등기는 당시 동 회사의 유일한 업무집행사 원인 윤정섭의 고의로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기하였고, 피고 보림합명회사는 10년 동안이나 이를 방치하였음에 고의나 과실이 있다는 이유도상법 제39조가 적용되어 위 합명회사는 소외 박흥덕을 대표사원으로안 원고에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.

그러나 합명회사에 있어서는 사실과 상위한 등기를 하였거나, 이를 방치하였다는 것은 회사의 대외적 관계에 있어서의 문제이므로 그 불실등기를 한 사실이나 그를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 어디까지나 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행 사원을 표준으로 하여 그 유무를 결정할 것이고 회사를 대표할 수 없는 사원을 표준으로 결정할 것인바, 변론의 전취지에 의하여 원고(반소피고)는 정관상(갑제18호증의 제5조, 제6조, 제7조 기재사항 참조) 대표업무집행 사원 임병기 유고시에는 소외 윤정섭이 업무집행사원이 되는 동시에 대표업무집행사원이 되도록 규정되어 있어 본건 불실등기에 대하여상법 제39조의 규정이 적용되어야 한다는 취의의 주장을 하고 있는 반면 피고(반소원고) 보림합명회사는 본건 불실등기는 인장 위조에 원인된것이므로 동 회사에 책임이 없고, 소외 윤정섭에게 불실등기에 대한 고의 과실이 있다하여도 그는 대표권이 없으므로 동 회사에 아무런 책임도 없다는 취의의 항변을 하고 있는 본건에 있어 원판결은 단지 소외 윤정섭이 업무집행사원이라는 사실만을 인정하고 대표사 원인지에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하면서 본건 불실등기 또는 그를 방치한데 대한 고의가 업무집행사원 윤정섭에게 있어상법 제39조가 적용된다는 취의의 판단을 하였으나 이는 이유불비가 아니면, 법령오해의 위배가 있다할것이고, 원판결은 그 이유설명에서 아무런 증거의 뒷받침도 없이(갑제18호증에 대한 판단 없다) 소외 윤정섭이 업무집행사원이라 판단하였음은 채증법칙의 위배를 범한것이라 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 모두 이유있다.

피고 이길상, 박문상 소송대리인의 상고이유 (1)의 (가)에 대하여,

변론의 전취지에 의하면 피고 이길상, 박문상은 피고 보림합명회사의 대표사원으로 등기되어 있는 소외 박흥덕의 처분위임을 받은 소외 홍삼룡으로 부터 본건 토지중의 일부를 매수한것인데 소외 박흥덕이 대표사원으로 되어 있는 등기부상 기재가 불실등기라 하여도 이에상법 제39조의 적용이 있어야 할것이고, 그로부터 위 홍삼룡에게 대한 위임이 제한된것이고 위 홍삼룡이 그 제한을 위배하므로서 형사판결을 받았다 하여도 피고 이길상은 그러한 제한 내용을 모르고 완전한 처분 위임인줄 믿고 이를 매수한것이며, 그와 같이 믿음에 정당한 사유가 있었다는 취의의 표현대리의 법리를 주장하고 있음에보 불구하고 원판결은상법 제39조를 적용하면서 이 표현대리주장에 대한 판단을 한 흔적이 없어 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다할것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.

피고 장변선 소송대리인의 상고이유 1의 (나)에 대하여,

피고는 증거로 을제47호증을 제출하고, 피고 보림합명회사와의 사이에 기소전 화해를 하여 동 합명회사는 위 을호증 기재토지의 각 2분지 1 지분에 대하여 피고 명의로된 본건 가등기를 인정하고 동 피고에게 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하였다는 주장을 하였음에도 불구하고, 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 아니하였음이 원판결 이유설명에 의하여 명백하므로 원판결에는 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 다른 논점에 대한 판단을 더할것 없이 원판결중 (31)(32)표시토지와 금원지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분은 파기를 면치 못할것이다.

따라서민사소송법 제400조,제394조,제385조,제399조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기