대법원 71다674 (1971.05.31)

원고가 과거의 농지수분배 사실에 대한 확인청구를 하였다 하여도 그 주장사실을 보아 현재의 경작권 존재 확인 청구로 못볼바 아닌 때에는 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다

【원고, 상고인】 손동현

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 26. 선고 70나984 판결

【주 문】

(1) 원판결중 확인에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

(2) 위 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

일건 기록에 의하여서의 원고 주장과 청구에 의하면 동대문구 면목동 45의1 전 437평과 같은 동 45의 5 전 156평은 원래 소외 박정숙 소유 토지로서 원고의 조부인 소외 망 손수복이가 1935년부터 농지개혁법 시행 당시까지 점유경작 하다가 1950.3.25. 농지개혁법에 의하여 농지분배를 받아 경작 중 1955년 사망하였으므로 원고의 부친인 소외 망 손송월이가 상속하여 계속 경작을 하였으며, 위 원고의 부친이 1967.5.10. 사망하였으므로 원고가 상속하여 위의 토지를 "계속 경작중" 인바 6.25 사변으로 위 토지 2필지 합계 593평에 관한 농지분배 관계 서류가 소실되어 이를 재정비하면서 위의 토지 593평 중 300평만이 원고의 조부인 손수복에게 분배된 것으로 분배서류를 잘못 정리함으로써 그 나머지 토지인 293평에 관한 서류 정리를 누락하였으므로 위의 누락된 토지 293평 (제1심 판결첨부 도면에 의하면 그 부분은 특정되어 있다)에 관하여 원고가 1950.3.25. 농지분배 받은 사실을 확인한다는 청구를 하고 있는바, 위와 같은 원고의 주장은 본건 농지는 원고의 선대가 농지분배를 받아 경작하다가 사망하였고 원고가 이를 상속하여 현재까지 계속 경작 중이라는 사실을 주장하였음이 명백하므로 위와 같은 원고의 청구는 본건 농지에 대한 농지분배 받을 수 있는 경작권이 원고에게 현재 있다는 것의 확인을 구한 것이라고 해석 못 할바 아닐 뿐 아니라, 원심으로서는 석명을 함으로써 그 청구를 더 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취한 바도 없이 이를 각하하였음은 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 원판결중 이부분에 관하여는 부당하다 하여 파기하기로 하고, 기록을 검토하여도 원심이 원심변론종결당시까지 위 토지부분에 관하여 원고가 상환을 완료하였다는 점을 인정할수 없다는 취지로 판시하였음에 위법이 있다고할수 없으므로 원심이 원고의 소유권이전등기청구 부분을 배척하였음은 정당하다.

그러므로 원판결중 확인의 소를 각하한 부분은 부당하다하여 파기하기로 하고 소유권이전등기청구를 기각한 점은 적당한즉 이점에 관한 상고는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기