대법원 71다1077 (1971.07.27)

가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부

나. 하급심의 상급심에 대한 이송의 가부

【원고, 재심피고, 피상고인】 송양섭

【피고, 재심원고, 상고인】 원창희

【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 4. 20. 선고 71나89 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고 = 이하 피고라 약칭) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

기록과 원판결의 설시에 의하면 본건은 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한서울민사지방법원 63가1944 부동산소유권이전등기 말소청구사건에 관하여 동원이 1963.12.2.자로 원고승소의 판결을 선고하였고 그 판결에 대한 항소로 인한동원 64나44 사건에 관하여 동원 합의부가 1964.12.10. 자로 항소 기각의 본안판결을 하여 그 판결이 확정되었음에 대하여 피고가 위 제1·2심판결에 다같이 그의 주장과 같은 재심사유(위증의 유죄판결이 확정된바 있는 그 사건의 증인 조태환의 증언을 사실인정의 증거로 채택하였다는 것)가 있었던 것이라고 지적하면서도 그 중의 제1심판결을 명시하고 그에 대한 재심을 구한 안건이 었음이 뚜렷하니만큼 원심이 그 재심의 소를민사소송법 제422조 제3항의 규정에 위배하여 재심의 대상이 될 수 없는 위 제1심판결에 대하여 제기한 부적법한 소였다 하여 각하한 조치를 정당하였다고 할것인바 소론은 본건 재심의 소가 위와같이 잘못 제기된 것이었다는 사실은 시인하면서 그 제소상의 잘못은 피고의 법률부지에 기인된 것이었은즉 그 소장을 접수한 전기 제1심법원은 의당민사소송법 제31조 제1항의 규정에 따라 그 소를 관할법원인 전기 항소심법원에 이송하였어야 할 것이었고(당사자의 명시된 의사에 반하는 이송이나 하급심의 상급심에 대한 이송은 허용되지 않는 것이었다고 할 것이다) 또 원심으로서는 위와같이 잘못 제기된 본소였을 지라도 그에 대하여 전기 제1심법원이 재심의 본안판결을 하였고 그 판결에 대한 항소로서 사건이 원심에 계속케 되었던 본건에 있어서는 그 소를 당초부터 관할법원인 원심에 제기되었던 것으로 간주함으로써 위 제1심의 재심본안판결을 취소하고 직접 그 재심에 관한 본안판결을 할 것이었음에도 불구하고 위 각 법원이 그와같은 조치를 취하지 않았음이 위법이었다는 독자적인 견해에 의거하여 원판결의 전술과 같은 조치를 논난하는 것이니 그 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세