대법원 71다1983 (1971.11.15)

혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다

【원고, 피상고인】

【원고보조참가인】

【피고, 상고인】

【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 29. 선고 71나320 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 소외1은 1948.1.15 소외2와 혼인하고 1950.10.25 같은 소외인이 사망하자 호적상 망소외 2의 처로 등재되어 있는 채로 소외3과 재혼하고 1945.5.2소외 3 원적지인 황해도에서 혼인신고한 양으로하여

1959.8.28소외 3의 호적에 그 처로서 취적하고 이에 동거하면서 그 사이에 1959.3.16에 원고2, 1961.9.22 원고1을 출산하여소외 3은 1959.8.28 원고2

을 1961.12.29 원고1을 각 출생신고하여 그 호적에 그 자로서 등재케 하였다는 것이다. 그렇다면 소외3과소외 1 간에는 혼인의 효력이 생길 수 없어서 무효이나 원적지가 미수복지구에 있는소외 3의 취적은 적법하다 할 것이니 그가 혼인의소외 1과의 사이에 출생한 위 원고 2명을 출생신고하여 호적에 등재한 이상 적어도 위 원고 2명을 인지한 효력은 생긴다고 할것이므로 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결이유를 보면 원심은 이사건 임야는 원래 1918. 4. 30. 국가소유로 사정받은것을 1929. 8. 10. 망 이민중이가 이를 취득하여 1948. 3. 10. 같은 망인명의로 소유권 보존등기를 경료한 같은 망인 개인 소유이었는대 6. 25. 사변으로 등기부가 소실되자 피고 종중에게 아무런 권원없이 임야대장상의 소유명의를 피고종중으로 변경하고 이를 기초로하여 1965. 6. 23. 피고종중명의로 소유권 보존등기를 하였다는 사실을 인정하였다, 기록에 의하여 보면 원심의 증거취사와 사실인정 과정에는 아무런 위법이 없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

소론 을제6호증, 을제21호증의 내용을 보면 전주이씨 종중대표 김호중 명의로 김포군 양동면 신정리(현 영등포구 신정동 (소재 분묘에 대한 위토인정신청을 하여 위토대장에 등재된 것으로서 설사 논지에서 주장하는 대로 도합 13필지의 전이 망 김민중명의로 등기되었다가 그중 7필지는 1948. 4. 21. 망인이 종중명의로 이전등기를 하였고 나머지는 종중에서 그명의로 보존등기를 하였다고 하여서 이사건 임야가 망 이민중 개인토지가 아니라는 반증이 될수없으며 을제7호증, 을제11호증 역시 이사건 임야가 피고 종중의 소유인것을 망 이민중에게 명의신탁한 것이라는 자료로 하기로는 미흡함이 기록에 의하여 분명하므로 이러한 증거에 대한 판단을 하지 않었다고 하여 위법이라고 할수없다.

같은 상고이유 제4점을 본다.

기록에 의하여 보면 원심은 원심증인 장완식의 증언중 같은 증인이 이사건 임야를 개간하여 400평과 195평 두필지를 경작하면서 피고 종중 묘직이에게 도조를 납부하였다는 진술부분을 배척한 취지인바 같은 증인의 증언에 의하면 경작하고 있는 토지가 농지개혁 시행전부터 전으로 개간한 피고종중의 위토인대 위토인허신청에도 빠지고 농지개혁법에 따른 분배도 되지 않었으며 같은 증인의 생각으로 피고 종중소유로 안다고 되어 있어서 원심이 같은 증인의 증언을 배척하고 현장검증과 감정을 실시하지 않었다고 하여 심리미진이라고 할수없다.

같은 상고이유 제5점을 본다.

기록에 의하여 소론 을제4,5호증의 내용을 보면 원고 이상언과 원고보조참가인 이순애가 이사건 임야가 피고 종중소유라고 인정한다는 취지의 의사표시를 한 사실은 이를 인정할수 있으나 이사건 토지에 관한 피고종중명의의 보존등기가 무효임을 알고 이를 인정한 증거가 없을뿐 아니라 피고종중 소유인줄 잘못 알고 착오에 의하여 인정한것이므로 무효행위의 추인이라고 볼수없다는 원심판시이유는 정당하며 원고 이상언과 원고 보조참가인 이순애는 피고 종중에 대하여 위 피고 종중재산이라고 인정한 의사표시를 착오에 의한 것이라고 하여 적법히 취소된 것이라고 판시한 원심조처에 기록상 아무런 위법이나 착오행위의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세