대법원 72도255 (1972.03.28)

부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동불고지는 기망행위가 되지 아니한다.

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 17. 선고 71노2452 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다.

원심이 그 판결 이유에서 피고인이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 그 매수인 공소외 1에게 위 부동산에 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 고지하지 아니한 점은 일응 엿볼 수 있으나, 일건 기록을 검토하여 보아도 피고인이 이 사건 근저당권 설정등기가 경료 된 사실을 적극적으로 은폐하는 취지의 말을 하였다는데 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 단순히 이를 고지하지 아니한 사실만으로서는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를 한 것이라고 볼 수 없는 것이라고 설시하고 있음은 소론과 같으나, 피고인이이 사건 부동산에 소론의 근저당권이 설정된 사실을 그 매수인인 공소외 1 본인에게 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 (그 대리인 공소외 2에게 고지한 것으로 보여진다)잔대금 지급기일인 1967.12.16 이전인 동월 6일에 위 저당권 말소에 관하여 피고인이 연대 보증인 연서하에 각서까지 제출하고 있는 사정이나 이 사건매매계약 전부터 모든 사정 등을 기록상 증거로 현출된 것들에 의하여 종합 참작한다면 공소외 1이 이 사건 저당권 설정등기가 있는 사실을 알았었더라면 피고인과의 사이에 이 사건 매매 계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 있었음을 엿보기 어려우므로 피고인의 불고지에 의한 기망으로 인하여 이 사건 부동산을 매수한 것이라고 단정할 수도 없고, 또 피고인도 공소외 1을 기망하기 위하여 위의 사실을 고지하지 아니한 것이라고 단정할 수도 없으므로 공소외 1을 기망하기 위하여 적극적으로 위의 사실을 은폐 한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인이 공소외 1에게 위의 저당권설정 사실을 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 이것만으로서는 공소외 1을 기망한 것이라고 단정할 수도 없다고 할 것이니, 같은 취지의 원심판결 이유설시에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리한 상고 논지는 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방