대법원 72다866 (1972.07.25)

지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로 부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.

【원고, 피상고인】 재단법인 성균관

【피고, 상고인】 삼공성냥공업주식회사

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 18. 선고 71나2601 판결

【주 문】

원판결중 건물, 담장철거부분(그 주문 2항 나, 다 부분)을 파기하고,

그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

그 제1점에 대하여,

당사자 적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데 필요한 소송요건이요, 이른바 직권조사 사항에 속한 문제이다. 그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부(지급)의소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는자기의 지급청구권을 주장하는자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 하겠다.

변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고에게 의무이행을 부하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 소송물에 대하여 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원판결이 본건 계쟁 목적물의 소유권이 원고에게 있지 않고 실은 소외 학교법인 성균관에 있으니 원고에게는 당사자 적격이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하며 소론 지적과 같이 '본건 부동산에 관한 소유권은 본안에서판단할 사항이며 소유권이 없다고 하여 당사자 적격이 없다고 할 수 없다'고 판시한 취지는 위의 법리를 표현한 것으로 보이니, 거기에 당사자 적격의 법리를 오해한 것으로 볼 수 없다.

논지는 결국 형성의 소나 소송신탁의 경우에 있어서 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소에 맞추어 주장하는 것으로서 당원이 취하지 아니하는 바이므로 논지는 이유없다.

그 제2, 3점에 대하여,

원심판결은 주문 제2항의 (나) (다)난 기재건물 및 담장은 피고가 건립하여 동대지를 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고에게 이 부분에 대하여 철거와 인도의 의무를 지우고 있으나 원판결적시의 증거자료로서는 전연 위 건물, 담장을 피고가 건립하였다거나, 매수하였다거나 한 사실을 헤아릴수가 없으니 필경 원판결은 위 담장, 건물에 대하여 법률상이나 사실상으로 처분할수 있는 지위에 있지 아니하는자에게 철거의무를 지운것이 되므로 이는 이유불비 아니면 물건의 철거의 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠으므로 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원판결은 파기를 못 면한다.

그리고 주문 2항 가난에 대한 원심판단에 위법없음을 알수 없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기