대법원 72마776 (1972.11.29)

【재항고인(이해관계인)】 1. ○○○ 2. △△△

【이해관계인】 □□□

【원 결 정】 서울민사지방법원 1971. 11. 5. 자 71라775 결정

【주 문】

원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유에 대한 판단

원결정 이유에 의하면 원심은 등기공무원은 등기의 신청을 받으면 그 신청서와 부속서류를 심사하여 부동산 등기법 제55조 각 호에 해당하는 사유가 있을 때에는 이를 각하 하여야 하고 만일 등기공무원이 이를 간과하여 등기를 한 경우에는 이해관계인은 동 법 제178조에 의하여 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있으나 그 이의사유는 동 법 제55조 제1호와 2호의 사유가 있는 때에 한정된다고 전제한 다음 본 건에서 등기신청서의 부속 서류중 에는 항고인 □□□가 위 부동산 소유자인 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 하는 법원의 결정문과 이와 배치되는 것으로서 신청외 ○○○, 동 △△△과 항고인등 3인이 위 항고외인의 공동상속인이라고 해석할 수 있는 오산읍장의 증명서 등이 있어서 위 상속등기 신청서에 필요한 서면 등 상호간에 모순이 있을뿐더러 위 결정문은 본 건과 동일한 사건에 있어서 항고인이 위 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 설시한 것이므로 등기공무원은 위 각 서류를 형식적으로 심사하더라도 일견하여 위 세 사람이 모두 공동상속인이라는 주장에 문제가 있음을 알 수 있었다 할 것이니 위 등기신청은 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 공동상속에 의하여 등기할 것이 아닌 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 등기신청을 받아드린 본 건 소유권 이전등기의 말소를 바라는 항고인의 본 건 이의신청은 이유 있어 인용 할 것이라 하여 원결정은 부당하니 그를 취소하고, 위 등기공무원에게 위법한 위 소유권 이전등기의 말소처분을 명한다고 판시하였다. 그러나「부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 "사건이 등기 할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이며, 본 건과 같은 경우에는 도리어 동조 제7호에 소위 "신청서에 제기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때"에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이는 동 법 제55조 제2호와 제7호의 적용범위를 문리에 적합토록 풀이한 것이라 할 것이고, 또 등기공무원이 권리관계에 변동을 미칠 사항에 대하여 과대한 권한을 가질 수 없다는 것에도 적합하다 할 것이며, 뿐만 아니라 등기신청이 있는 경우 등기공무원은 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다하더라도 등기신청을 받아들여 등기하여야 함은 부동산 등기법 제55조에 의하여 명백하다 할 것인 바, 본 건 항고인이 들고있는 항고인 □□□가 그 부동산 소유자인 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 하는 법원의 결정문 사유는 등기원인의 형식적 요건에 관한 사항이 아니고 실질적 요건에 관한 사항이라 보여지므로 등기공무원이 그를 심사하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없을뿐더러 위 결정문을 형식적으로 심사하여 일견하여 그 내용과 부속서류의 상호 배치됨을 알 수 있다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그러한즉 본건은 앞에서 본바와 같이 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 반대되는 견해에서 그 판시와 같이 항고인의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 재항고인들과 항고인 명의로 등기된 공동상속에 의한 소유권 이전등기의 말소를 명하는 결정을 하였음은 부동산등기법 제55조 제2호, 동 제183조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세