대법원 73도2817 (1974.06.11)

강간죄에 대한 고소취소가있은 경우 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 처벌할 수 있는가의 여부

【피고인, 비약상고인】

【원 판 결】 부산지방법원 진주지원 1973.10.5 선고 73고단621 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 진주지원으로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은공소외 피해자가 피고인들로부터 폭행으로 강간을 당하여 고소를 제기하였다가 그 고소를 취소한 사실이 인정된다 하여도 위 강간죄의 수단인 폭행이 2인 이상이 공동하여 저질러졌을 경우 별도로 위 폭행은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정 위반죄에 해당된다 할 것이고 위 강간행위로 인하여 성립된 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 일종의 상상적 경합관계에 있다 할 것이라는 이유로 위 강간죄의 수단인 폭행만을 분리하여 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단할 수 있다 하여 피고인들을 그와 같은 죄를 적용 처벌하였다.

그러나 2인이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 그것은형법 제297조 소정의 강간죄에만 해당할 뿐이요, 그것과는 별도로폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄사이는 이른바 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 (대법원 1967.2.7 선고 66도1695 판결 참조) 원심이 이와 반대로 보고 강간죄에 대한 고소취소가 있음에도 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 피고인들을 처단하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 돌아간다.

그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진