대법원 74도1804 (1975.09.23)

가. 임산물단속에관한법률 위반죄에 의하여 생긴 임산물이 장물이 될 수 있는지 여부

나. 종중원 전원의 승낙없이 종중 소유의 임산물 매도행위를 절도죄로 인정하기에 앞서 심리할 사항

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 김창수

【원 판 결】청주지방법원 1974.5.22. 선고 74노74 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1에 대하여,

원판결은 그 이유명시에서 입목을 벌채하고저 하는 자는 누구나 관계 당국으로부터의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 아니하고 산림안에서 임목을 벌채한 경우에는 임산물단속에 관한 법률위반죄를 구성하고 그로 인하여 생산한 임산물은 법률상 장물이 되는 것이므로 이를 운반한 때에는 장물운반죄가 성립되는 것이라 판단하였다.

그러나 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 하므로산림법 제93조 소정의 절취한 임산물은 장물이 될 것이나 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물은 그것이 재산범죄적 행위에 의한 것이 아니기 때문에 장물이 될 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 임산물 단속에 관한 법률위반행위 에 의하여 생한 임산물은 법률상 장물이 된다고 판단하였음은 장물에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있다.

상고이유 제2에 대하여,

원판결은 또한 그 이유명시에서 본건 임야가 고성남씨소계파만의 소유가 아니라 고성남씨 산두파전체 종중의 소유라 하더라도 위 임야내에 있는 임목을 매도할 때에는 종주원 전원의 승락을 받고 매도하여야 할 것임에도 불구하고 피고인들은 위 소계파 종원인 공소외 남승각, 남두현들의 승락없이 임목을 매도한 행위는 절도죄에 해당된다는 취의의 판단을 하였다.

그러나 종중재산의 소유관계는 특별한 사정이 없는한 총유에 해당하므로 본건 임야가 위 산두파 종중의 소유라면 그 소유재산이 임산물의 처분을 하기 위하여 종중결의를 함에 있어 규약상 위 산두파 종중원 전원의 동의가 필요한 것인지의 여부에 대한 심리판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 심리판단도 없이 종중원 전원의 승락이 없었다는 이유만으로 종중소유인 임산매도행위가 절도죄에 해당된다고 한 원판결 판단에는 이유명시에 불비가 있는 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.

따라서 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이므로형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 한환진 이일규