대법원 75도1489 (1975.10.07)

형사소송법 229조 1항 소정 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼 소송계속의 존속기간

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 배영준

【원 판 결】대전지방법원 1975.4.9. 선고 75노85 판결

【주 문】

원판결과 제1심 판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 직권으로 판단하건데,형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다할 것인 바, 기록에 의하면고소인은 1974.9.26에 본건 간통고소를 하면서 대전지방법원에 이혼심판청구를 하였으나 1975.6.25자 대전지방법원 법원주사보 김우겸 작성의 증명서에 의하면 1975.5.22에 위 이혼심판청구서가 각하되었음을 인정할 수 있고 위 이혼심판청구서 각하의 효력은 앞에서 본 바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 이 사건의 제2심판결선고 이후라 하여도 위고소인의 피고인에 대한 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다 할 것이다. (대법원 1970.10.22. 선고 70도2240 판결 참조).

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규