대법원 74므34 (1975.10.07)

1912년 및 1919년 당시의 우리나라 관습법상 혼인의 성립요건

【청구인, 상고인】

【피청구인, 피상고인】

【원 판 결】광주고등법원 1974.11.22. 선고 74므2 심결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유(보충이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대한 판단.

원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 전 호주인 청구외1이 1958.2.23 사망하고, 피청구인이 호적부상 그 호주상속인으로 등재된 사실, 피청구인은 1915.5.7에 청구인은 1918.4.29에 각 위청구외 1과 청구외2와의 사이에 출생한 자로 호적부에 등재되어 있으나 청구인의 생모는 청구외3이고, 동녀는 위청구외 1의 처로 입적되었다가 1912.6.13 사망을 원인으로 제적되었지만 실은 1959.10.15에 사망한 사실, 위청구외 2는 호적부상 위청구외 1의 제 인창섭의 처로 등제되었다가 1919.1.13 호적오류정정신청에 의하여청구외 1의 처로 입적되고, 위청구외 2와3은 그러한 사실을 알면서도 위청구외 1 및 그 가족들과 함께청구외 1의 사망시까지 한 집에서 동거한 사실을 각 인정한 다음청구인 3이 재적된 후청구외 2가청구외 1의 처로 입적되므로서청구인 3은청구외 1과 형식상 이혼한 것과 같은 상태에 놓이게 되고청구외 1의 법률상 처는 위청구외 2라 할 것이며, 위청구인 3은 그러한 사실을 알고도 아무런 이의없이청구외 1의 사망시까지 동거하여 오므로서 위의 이혼상태를 추인한 것이라 할 것이고, 따라서청구외 1의 호주상속인은 청구인과 동친등의 연장자인 피청구인이라고 판단하였다.

그러나김성녀이인창환의 처로 입적되었다가 제적된 1912년 당시 나,임경중가인창환의 처로 입적된 1919년 당시의 우리 관습법상혼인의 성립에는 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 함으로써 이러한 의사가 없는 때에는 설령 공연히 동서한 사실이 있다 하여도 이로써 혼인이 성립된 것이라 할 수 없다할 것이므로 원심인정 사실과 같이청구외 1이 한 집에서청구인 3,청구외 2 두여자와 동거하면서 각기 그 사이에 청구인과 피청구인을 출생한 것이라면 과연청구외 1은청구인 3,청구외 2 가운데 누구와 정식혼인을 하였는가를 가려보지 아니하고는 청구인과 피청구인 중 누가 적자인지를 알 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 호적부상에 처로 입적되고 제적된 기재사실만을 근거로 하여청구외 1과청구인 3 사이에 혼인이 성립되었다가 제적되므로 이혼과 같은 상태에 놓이게 되고청구외 2가 처로 입적되므로서 그 사이에 정식혼인이 성립되었다고 판단한 것은 당시의 관습법상 혼인의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호