대법원 75도2712 (1975.10.23)

형사소송법 298조 1항 소정 "공소장변경"의 취지

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원 판 결】서울형사지방법원 1975.2.5 선고 74노5512 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단검사의 본건 공소사실은 처음 피고인에 대하여 야간주거침입절도죄로 공소해놓고 다시 공소장 변경신청서(예비적으로 야간에 주거침입)에 의하여 공소장 변경허가를 원심법원에 구하였으나 동 법원은 그를 불허가 결정하였다.

그러나형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할수 있고" "법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야한다"고 되어 있으므로 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것인바, 기록에 의하면 본건 야간주거 침입절도미수 공소사실에 대하여 피고인은 그 범의를 부인하고 피해자의 주거에 대문을 열고 안으로 1미터 가량 들어갔다가 개들이 사납게 짖어 도로 나왔다고 진술하는 취지이고 예비적 범죄사실은 피고인이 야간에 피해자의 주거에 침입한 것이라는 것으로서 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 규지되는 바이므로 원심으로서는 마땅히 검사의 본건 공소장변경신청을 허가한 후에 이에 관하여 심리하고 판단을 했어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치에 나오지 아니하고 본건 공소장변경신청을 불허가한 것은 공소사실의 동일성에 대한 법리를 오해하였거나 형사소송법의 위의 규정취지를 오해하여 한 위법이 있다하지 않을 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못 할것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희