대법원 74도976 (1975.12.09)

소설작품「반노」의 음란성를 부정한 실례.

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 정춘용

【원 판 결】서울형사지방법원 1973.11.6. 선고 71노3610 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.

논지는 본건 공소사실은 피고인이 집필한 「반노」라는 소설 중 13장 내지 14장에 기재된 사실이 음란하다는 것임에도 불구하고 원심이 공소사실을 본건 소설 「반노」속에 내포된 「전체적 사상의 흐름」이 음란하다는 것을 전재로 하여 판단하였음은 공소사실이 내용을 오해하여 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심판결을 살펴보면 원심판시 내용은 본건 공소사실을 소설 「반노」속에 내포된 「전체적 사항의 흐름」이 음란하다는 것을 전재로 하여 판단한 것이 아니며 공소사실은 어디까지나 그 공소사실에 적힌 위 소설 「반노」의 13장 내지 14장에 기재된 사실이 음란하다고 함에 있음을 전제로 하고 그 사실 자체를 지적하여 그것이 그 표현에 있어 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사라고도 볼 수 없다고 판단하고 나아가 부수적으로 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로서 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 사실을 인정할 수 있으니 이에 비추어 이건 소설을 음란한 작품이라고 단정할 수 없다고 판단하고 있으므로 여기에 소론과 같은 위법이 없다고 할 것이다.

상고이유 제2점을 판단한다.

논지는 위 소설 「반노」의 13장 내지 14장에 기재되어 있는 성교장면 묘사부분은 음란성이 있음에도 불구하고 없다고 판단한 원판결은 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 일건기록에 의하면 원판결이 위 상고이유 제1점에서 설시한 바와 같이 그 음란성

이 없다고 판시한 조처에 소론과 같은 위법이 있다고 단정할 수 없다.

그리고 논지가 내세우고 있는 당원 판결은 여기에 적합하지 않는 것이다.

따라서 이 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철