대법원 73다1238 (1976.02.24)

가. "갑"이 약사인 "을"의 명의로 약국을 개설한 경우 "갑"을 약사법상 약국의 관리자나 영업주로 볼 것인지 여부

나. 보령제약주식회사 "갑"이 "을"명의로 서울에 개설한 "○○약국"과 "병"이 수원에 개설한 "△△△△약국"이 상호에 있어 "보령"이라는 것이 공통된 경우와 부정경쟁방지법상의 영업상 이익과의 관계

【원고, 피상고인】 보령제약주식회사

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유현석)

【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.11. 선고, 72나2887 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 이건 상고이유의 요지는,

첫째 원고는 약사도 아니고 이 사건의 ○○약국의 영업감찰 명의자도 아니며 또 그의 납세의무자도 아닌데도 불구하고 원심은 하등 이유를 설시함이 없이 원고를 위 약국의 경영자로 인정하고 그 불법영업에서 사용되는 상호를 보호하려는 취지의 판시를 하였는데 이는 약사법의 법의를 오해하고 그 판단에 유탈이 있다고 아니할 수 없으며,

둘째 약국에서 의약품을 조제하는 경우에 그 용기 또는 포장에 조제한 약국의 명칭, 조제자의 성명 등을 기재하도록 되어 있는 바 이와 같은 것 또는 약국의 간판이나 창문 또는 선전문 기타 약봉지에 약국의 명칭을 쓰는 것 등은 모두 상품에 관해서 사용하는 표장이라고 할 수 없고 또 원고와 피고는 각 그 고객을 달리하고 있으며 원고가 경영한다는 위 「○○약국」은 서울에 있고 피고가 경영하는 약국은 수원에 있어서 피고의 위 상호 사용으로 원고의 영업상의 이익이 침해될 우려가 없을 것인데 원심은 피고의 위 상호사용을 부정경쟁행위로 단정한 것은 상표법의 법의를 어기고 부정경쟁의 법의를 오해하고 또 채증법칙에 위배하는 것이라고 아니할 수 없으며,

셋째 피고는「△△약국」이라는 상호등록을 하여 그의 전용권을 가지고 있으므로 피고의 동 상호사용에 대하여는 부정경쟁방지법 7조에 의하여 같은법 제2조 1호 2호의 규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라 피고에 하등 부정한 목적이 있었다고 할 수 없는데 피고가 위 상호를 부정경쟁의 목적으로 사용한 것으로 판단한 것은 부정경쟁방지법 7조의 법의를 오해한 것이라는데 있다.

살피건대 약국은 약사가 수여의 목적으로 의약품을 조제하는 장소 또는 이와 아울러 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 판매업에 필요한 장소를 뜻하는데 (약사법2조 3항)약국은 자연인으로서 일정한 자격을 갖추고 보건사회부장관의 면허를 받은 약사가 아니면 개설할 수 없으며(같은법 3조16조 1항) 의약품의 판매업은 약국을 개설한 약사만이 그 약국에서만 할 수 있고 그 관리도 부득이한 경우에 관계 감독행정기관의 사전 승인으로 그 약국에 종사하는 약사로 하여금 관리케 하는 경우를 제외하고는 그 약국을 개설한 약사 자신이 하여야 할 것은 물론이거니와 약국의 개설은 1개에 한하고 있는바(같은법 41조 35조19조 1, 2항) 이와 같은 약사법의 규정의 취지는 의약품의 조제와 판매는 국민보건에 미치는 바 영향이 매우 크므로 약사의 자격을 엄격히 규제하고 의약품은 약국을 개설한 약사만이 그 약국에서 판매할 수 있되 그 관리도 그 약국을 개설한 약사가 스스로 하도록 하는 것을 원칙으로 하고 있는 것이라고 할 것이므로 약사가 아닌 자가 스스로 약국을 개설하는 것은 물론이거니와 타인명의로 약국을 개설하고 또는 타인의 개설명의를 빌려 의약품의 판매업을 하는 등의 행위는 약사법에 의해서 엄히 금지되어 있는 것이라고 아니할 수 없고 약사법은 오로지 약사만이 약국을 개설할 수 있고 엄격한 조건하에서의 예외적인 경우를 제외하고 약사 자신만이 그 개설한 약국을 관리하여야 하고 약사만이 그 개설한 약국에서 의약품의 판매업을 할 수 있게 하고 있다고 할 것이다 (일정한 엄격한 규제하에서 약사 아닌 자 또는 법인체 등에 대하여도 약국의 개설을 인정하고 있는 외국의 입법예가 있기는 하나 우리 약사법은 이를 인정하지 않고 있는데 약사법의 이와 같은 취지는 그런대로의 충분한 이유를 가지고 있다)그러므로 약사법상으로는 약국에서의 의약품의 영업에 관한한 그 약국의 영업주는 그 약국을 개설한 약사라고 하여야 할 것이고 제3자가 약국 경영에 참여한다고 하더라도 그 참여는 그 약국의 관리자나 영업주로서는 할 수 없고 단지 계산(경제)상의 관계에서 대내적으로 참여할 수 있는데 불과하다고 할 것이다.

한편 부정경쟁방지법 2조에 의하면 거기에 규정되어 있는 행위로 인하여 영업상의 이익이 침해될 우려가 있는 자는 그 행위의 중지를 청구할 수 있게 되어 있는데 여기에서 말하는 영업상의 이익이라고 하는 것은 그 이익이 그와 같은 행위에 의한 침해로부터 보호받을 가치가 인정되여 그 보호를 위하여 그 침해행위의 중지를 구하는 것이 건전한 상거래의 질서유지의 이념에서 능히 시인될 수 있는 정당한 업무상의 이익이라야 할 것은 동법의 목적을 선언한 그 제1조의 규정취지에 비추어 능히 짐작할 수 있다.

본건에 관해서 살피건데,

1. 원고의 주장이 그 취지가

가. 원고가 스스로 ○○약국을 개설하고 거기서 의약품의 판매업을 하고 있다던가 또는 그 약국은 소외인의 명의로 개설만 되었을 뿐이고 동 약국의 사실상 영업주는 원고이고 원고가 동 약국에서 의약품의 판매업을 영위하고있다는 뜻이라면 이들 행위는 앞서 비친 바와 같이 약사법이 엄히 금하고 있는 행위라고 할 것이고 이와 같이 법에서 금지되어 있는 영업행위에 관련한 이익은 부정경쟁방지법에 의해서 보호를 받을 가치를 인정할 수 없는 부당한 영업상의 이익이라고 아니할 수 없으며,

나. 그렇지 않고 원고가 동 약국의 개설자인 위 소외인의 영업주 명의로서 동 약국에서 의약품의 판매업을 하고 있다라던가(이와 같은 행위 역시 약사법에 의해서 금지되어 있다고 하여야 할 것이나 이 점은 잠시 차지한다) 또는 동 약국에서의 의약품의 판매 등 약국의 영업주로서의 행위는 동 약국의 개설자인 위 소외인이 하고 있으며 원고는 계산상인 면에서(경제적인 면에서) 동 약국 경영에 참여하고 있다는 뜻이라면 동 약국에서의 의약품의 영업에 관한한 대외적으로는 동 약국의 영업주는 위 소외인이라고 할 것이므로 동 약국의 의약품의 영업에 관련되는 이익의 침해를 주장하고 그 보호를 받기 위해서 소구를 함에 있어서는 의당 동 약국의 영업주이고 경영명의자인 위 소외인이 당사자가 되여야 할 것이므로 계산상의 면에 있어서는 여하 하던간에 법률적으로는 대외적인 관계에 있어서 제3자의 입장에 있다고 밖에 볼 수 없는 원고로서의 위 소구를 함에 있어서 법률상 정당한 이익이 있다고는 할 수 없다고 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 위 소외인 명의로 이건 ○○약국을 개설하고 원고가 동 약국에서 의약품의 판매업을 하고 있다는 것이고 또 피고가 그가 경영하는 약국

에 △△△△약국이라는 상호를 사용하므로 인하여 원고가 침해당하고 있다는 영업상의 이익에 관하여 원판결은 「피고는 △△△△약국을 경영함에 있어서 부정한 목적으로 국내에서 널리 인식된 원고의 등록상표 및 상호와 동일 또는 유사한 상호를 사용하므로써 원고의 영업상의 활동과 혼동을 이르키게 하였고 원고는 이로 말미암아 영업상의 이익이 침해될 우려가 있다……」

「피고는 "보령"이라는 상호가 가지는 신용과 경제적 가치를 그의 영업에 이용하려는 의도를 가지고 원고와 부정하게 경쟁할 목적으로 피고의 영업이 원고의 것으로 오인될 우려가 있는 상호등기를 마친 것이라 할 것이고 원고가 이로 말미암아 손해를 입을 염려가 있는 것도 앞서 인정한 바와 같으니 피고는 이와 같이 주체를 오인시킬 상호를 사용할 수 없고……」라고 설시하고 있는데 그 취지는 피고 경영의 위 약국이 원고경영의 ○○약국으로 오인 혼동되어 그로 인하여 원고는 그가 경영하는 위 약국(○○약국)의 영업상의 이익을 침해당하게 되어 손해를 받게 될 염려가 있다는 것임은 동 판결 기재 전체로서 능히 짐작할 수 있는바 과연 그렇다면 원고의 이와 같은 이익은 위에서 설명한 바와 같이 원고가 부정경쟁방지법에 의하여 보호를 구할 수 있는 정당한 영업상의 이익이라고는 할 수 없다고 하여야 할 것이다.

2. 원판결에 의하면 피고가 그가 경영하는 약국에 「△△△△약국」이라는 상호를 그 판시와 같은 방법으로 그 약국이 있는 곳에 세운 아크릴제 간판과 그 약국 유리창에 표시하고 극장 관람권에 그 약국명을 표시하여 일반수요자에게 배포하고 경기지구 약품판매업자 명부에 피고 경영의 약국 명칭을 「○○」으로 표시하였다는 것인데 피고가 위 상호를 이와 같은 방법으로 사용한 것이 단순히 피고가 경영하는 약국을 일반수요자에게 널리 알리기 위하여 그의 명칭을 광고하고 선전하는 것인지 또는 그렇지 않고 그와 아울러 그 약국에서 판매하는 어느 의품약에 관해서 광고하고 선전하는 것인지 불명확한바 이렇듯 피고의 위 행위가 피고의 영업 그것만에 관한 것인지 또는 그렇지 않고 그 영업에서 취급하는 어느 상품에 관한 것까지 포함하는 것인지를 명확히 하지 않고는 피고의 그 행위가 상표권 침해라고 할 것인지의 여부를 가리지 못할 것이므로 피고의 위 판시와 같은 행위를 곧 상표권의 침해로 단정할 수 없을 것이고,

3. 원판결에서 확정된 사실에 의하며는 원고는 의약품의 제조 및 판매업과 그에 대한 부대업무 등을 목적으로 설립된 법인체임이 명백한데 그렇다면은 원고는 약국을 개설할 수 없으며 따라서 의약품의 판매를 목적으로 설립되였다 하더라도 그가 제조한 의약품을 약사법에서 정하는 바에 의하여 의약품을 제조, 수출입 또는 판매할 수 있는자에 한해서만 판매하는 것을 업으로 할 수 밖에 없을 것이고 약국에서와 마찬가지로 일반 복용자를 상대로 의약품의 조제 또는 판매(소매)는 할 수 없을 것이며(약사법 35조 1항 단서 38조약사법 시행규칙 27조 1항) 한편 약국개설자는 의약품을 조제하고 판매하되 도매는 할 수 없고(폐업하는 경우에 한해서 예외적으로는 타약국 개설자에게 도매할 수 있다고 할 것이다. 같은법 38조약사법시행규칙 27조 2항) 판매할 의약품도 그 스스로는 제조할 수 없고 의약품 제조업자에 의해서 제조되였거나 의약품수출입업자에 의해서 수입된 것을 제조업자 수출입업자 또는 도매상으로부터 구입한 것일 것이라고 할 것인즉(위 규칙 6항) 원고와 피고와는 그 영업의 종류, 범위는 물론이거니와 그를 위한 시설과 규모등 그 영업의 양상을 달리할 것이라고 하여야 할 것은 물론 특히 원고와 피고는 서로 그 고객을 달리하고 있게 됨으로 원고의 일반 고객이 원고회사의 근처도 아닌 수원에 개설된 피고 경영의 「△△△△약국」이 서울에 있는 원고 「보령제약주식회사」의 영업으로 혼동 오인하게 된다는 것은 좀처럼 있을 수 없을 것이므로 단지 그 상호에 「○○」이라는 것이 공통된다고 해서 다른 특별한 사정도 없이 곧 피고의 위 약국을 원고 회사의 영업으로 오인 혼동케 할 염려가 있다고는 단정할 수 없다고 할 것이다.

4. 「ㄱ」 이상으로 원판결의 부정경쟁방지에 관한 판단은 부정경쟁방지법의 법의를 어긴

흠이 있다고 할 것이고,

「ㄴ」 상표권 및 상호의 침해에 관한 부분에 관해서는 그 설시가 불명확하나 앞서 설시된 바와는 그 취지를 달리하고 있음이 엿보이므로 그 부분 역시 부당하다고 할 것이므로 이들에 관한 상고논지는 이유가 있다고 할 것이므로 원판결은 민사소송법 400조, 406조 1항에 의하여 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희