대법원 75도3365 (1976.04.27)

2인이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에 강간죄 외에 별도로 폭행죄가 구성하는지 여부

【피 고 인】 피고인 1 외 5명

【상 고 인】 검사

【원 판 결】 서울형사지방법원 1975.8.28. 선고 75노1218 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 종합하여 판단한다.

2인이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성한다 할 것이고 별도로 폭력행위등처벌에 관한 법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취소된 이상 동 강간죄의 수단이였던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 위와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고한 조치에 소론의 위법사유가 없고 폭행사실만을 분리하여 공소제기하였다 하여도 법원은 동 행위가 범죄를 구성하는지의 여부를 심리 판단하여야 하므로 심리한 결과 동 폭행이 강간행위의 수단이였음이 인정되고 동 강간죄에 대한 고소가 취소된 사실이 인정된다 하여 무죄선고를 하였음은 당연한 조처라 할 것이니 이점에 대한 항소이유를 원심이 판단하지 아니하였다 하여 판결의 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 논지는 모두 그 이유 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조