대법원 75다11 (1976.05.11)

정부양곡보관자가 부정행위를 저지른 경우에 국가에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고 주장할 수 있는지 여부와 위와 같은 국가의 과실이 과실상계사유가 될 수 있는지 여부

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 윤재원

【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명

【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 6 외 12명 소송대리인 변호사 김평수

【원 판 결】 광주고등법원 1974.11.28. 선고 73나206 판결

【주 문】

원고의 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 6, 동 사단법인 대한보관협회, 피고 8, 동 피고 9, 동 피고 10, 동 피고 11, 동 피고 12, 동 피고 13, 동 피고 14, 동 피고 15, 동 피고 16, 동 피고 17, 동 사단법인 대한곡물협회의 상고를 모두 기각한다. 원판결 중 피고 8에 대한 원고 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고 8에 대한 부분을 제외하는 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 인하여 생긴 것은 동 피고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원판결이 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에 위법이 있다 할 수 없으며, 원심판시 원고의 과실이 본건 양곡보관자의 양곡횡령으로 인한 원고의 손해발생 및 그 액의 확대에 가공된 것이라는 취지의 원심판단은 정당하고 그 과실상계조치에 과실경중에 관한 교량을 그르치어 원고의 과실을 과다하게 참작한 위법이 있다 할 수 없고, 위 양곡보관자를 위한 보증인인 피고들에 대하여 원고가 그 보증채무의 이행을 구하는 본건에 있어서 원심이 위와 같은 과실을 참작하여 보증채무의 역을 정하였다 하여 거기에 연대보증 또는 보증채무의 부종성에 관한 법리나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

또 원심이 소외인이 부정착복한 나맥 6,070가마니의 정맥 300그램 중 과실상계와 나맥 4,406가마니 가운데 2,232가마니는 피고들이 변상한 금 4,000,000원으로 1969년도 나매가격에 의하여 충당 변제되었다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 증거없이 변제사실을 인정한 위법도 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

다음 원고 소송수행자의 피고 8에 대한 상고이유를 판단한다.

원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고 8이 그가 보관하고 있던 정부양곡 갱인 6,270가마니 25킬로그램을 횡령착복한 사실을 확정한 다음, 동 피고가 위와 같이 부정행위를 하는 기간 동안 원고 산하 도(道) 재무관이 양곡보관자인 동 피고에 대하여 수시 재고품검사 등 적절한 조치를 취하지 아니한 것은 잘못이고 또 원고의 관계공무원에 대한 감독불충분의 과실도 있으니 이와 같은 원고의 과실을 참작하면, 동 피고의 원고에 대한 손해배상 범위는 이를 갱인 4,180가마니로 한정함이 상당하다고 판시하고 있는 바, 원심판시 사실과 같이 정부양곡 보관자인 피고 조우현이 자기에 대한 도 재무관의 양곡보관관리에 관한 감시가 소홀하다하여 그 틈을 이용하여 스스로 부정행위를 저지른 것이라면 그 부정행위를 감행한 동 피고로서는 원고에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못할 것이며 따라서 본건과 같은 경우에 있어서는 동 피고의 책임을 용서할 사정이 없다 할 것이므로 위와 같은 원고의 과실은 부정행위자인 동 피고에 대한 관계에 있어서는 과실상계의 사유가 될 수 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것이니 만큼 원심이 피고 8에 대하여 원고의 과실을 참작한 것은 필경 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 동 피고에 대한 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 동 피고 8에 대한 원고 패소부분은 파기됨을 면치 못할 것이고 이 부분에 대한 논지는 이유 있다.

피고들(피고 1 동 2 동 3 동 4 동 5 제외) 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.

원심이 원고와 피고 8, 소외인 사이에 그 판시와 같은 정부양곡보관 및 동 가공도급계약이 체결되고 피고 8, 소외인의 위 계약상의 채무를 그 판시 각 피고들이 그 판시와 같이 연대하여 보증한 사실과 피고 8, 소외인이 그 판시와 같은 불법행위를 하므로서 원고에게 그와 같은 손해를 입힌 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 심리미진 이유불비 또는 석명권행사의무를 다하지 아니한 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 위에서 본 바와 같은 원고의 과실을 참작하여 피고 8을 제외한 나머지 피고들의 보증채무액을 정한 조치에 원고 과실을 과소하게 평가참작한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 원고와 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 각 상고와 피고 6, 동 사단법인 대한보관협회 피고 8 동 피고 9동 피고 10 동 피고 11 동 피고 12 동 피고 13 동 피고 14 동 피고 15 동 피고 16 동 피고 17 동 사단법인 대한곡물협회의 상고를 각 기각하고 원판결중 피고 8에 대한 원고 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하고 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고 8에 대한 부분을 제외하고는 원고의 부담으로 하고 피고들의 상고로 인하여 생긴 것은 동 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철