대법원 76도2069 (1976.09.14)

가등기권자가 채권변제기 전에 채무자의 승낙없이 본등기를 경료한 경우에 배임죄의 성부

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 유재방

【원심판결】서울형사지방법원 1976.6.15. 선고 76노3448 판결

【주 문】

이 상고를 기각한다. 판결 신고전의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.

(1) 제1점에 대하여

이 사건에서와 같이 피고인이 피해자들에게 대한 3개월 기한의 대여금채권을 담보할 목적으로 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산 위에 매매계약으로 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면 피고인으로서는 위 채무의 변제기까지는 가등기 상태를 유지할 것이요 그 변제기한이 지나도록 채무의 이행이 없을 경우에 비로소 피해자들로부터 받아 가지고 있던 소유권이전등기소요서류를 이용하여 본등기를 경료할 임무가 있다 할 것이므로 이러한 범위안에서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라고 말할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 임무에 위배하여 변제기한에 앞서서 피해자의 승락없이 이 사건 부동산을 피고인의 처 앞으로 소유권이전등기를 경유하였으니 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하였다 할 것이다. 원심판결에는 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 증거없이 관리의무를 인정한 허물이 없다. 이유불비의 위법도 없다.

(2) 제2점에 대하여

배임죄의 법의는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 그로 인하여 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있으면 족한 것이요 비록 그 행위가 부수적으로 본인의 이익을 도모한다는 인식하에 이루어졌다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무러한 영향이 없다. 따라서 이 사건에서 피고인의 처 앞으로 소유권이전등기를 경유한 것이 논지가 말하는 데로 피해자들이 다른 채권자들로부터 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 방지하려는 목적이 있었다 하더라도 피고인에게 배임죄의 법의로서 자기 또는 제3자의 이익을 목적으로 하지 아니 하였다고 말할 수는 없는 것이다. 원심판결에는 배임죄에 있어서의 주관적인 요건에 관하여 법리를 오해한 허물이나 이유불비의 위법사유가 없다.

원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심판결에 의하면 그 범의에 관하여도 그 실시가 제대로 되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건에서 피고인이 이 사건 부동산에 대한 본등기를 그 이행기한 도래전에 경유한 것이 피고인을 위하여 이익을 취득한 것이 되는 것임을 뒤에서 보는 바와 같다.

(3) 제3점에 대하여

배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것이요 그것이 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이다. 그리고 본인에게 손해를 가하였다고 인정되는 이상 그 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다 하더라도 배임죄가 성립되는 데는 영향이 없다. 이 사건에서 피고인이 이미 이 사건 부동산 위에 채권확보를 위한 가등기를 경료하였다 하더라도 그 채권 변제기까지는 본등기를 하여서는 아니되는 임무에 위배하여 피고인의 처 앞으로 본등기를 경료한 이상 피해자들은 대외적으로 이 사건 부동산의 소유권은 상실한 것이 되어 필경 그 싯가 상당액에서 그 채무상당액을 공제한 금액에 상당하는 손해를 입었다고 보아야 된다. 따라서 논지가 지적하는 것처럼 원심이 인정한 손해액 산출근거가 분명하지 아니하여 설사 그 수액인정에 있어서 잘못이 있다손 치더라도 이것이 이 사건의 배임 죄의 성립에 영향을 미칠 것은 못된다.

원심 판결에는 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진을 범한 위법 사유가 없다.

(4) 제4점에 대하여,

원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소사실이 모두 인정된다. 피고인은 이 사건으로 인하여 원심에서 징역 1년의 형의 선고를 받아 오고 있으므로 항소심판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 원심판결에는 피고인의 기망행위에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법사유도 없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하고 당심판결 선고전의 구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 90일을 본형에 산입하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철