대법원 76도2118 (1976.09.28)

증인등의 증언에 "단지 검찰 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다"는 취지의 진술만으로 동인등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에 족한지 여부

【피고인, 상고인】 피고인

【변 호 인】 변호사(국선) 주운화

【원 판 결】 부산지방법원 1976.6.9. 선고 76노2522 판결

【주 문】

원판결중 판시 제1 사실 부분에 대한 상고를 기각하고 나머지 사실 부분 (판시 제2,3,4사실)에 대하여 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유 요지는 원판결(원심에서 인용한 제1심판결 부분을 포함한다 이하같다)은 요컨대 채증법칙을 위배하여 증거없이 또는 믿을 수 없는 허위의 증거에 의하여 사실을 잘못 인정 하고, 또 그렇지 않다고 하더라도 싯가보다 싸게 산 것은 죄가 되지 아니한다라는데 귀하는 바,

기록을 정사하면

1. 원판결은 판시3 사실을 인정하였는 바 원판결에서 인용한 증거를 기록에 대조하여 보면은 동사실에 부합하는 증거로서는 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 (2회) 중 동 사실에 부합되는 진술부분만일 뿐 그외에는 동 진술이 진실성을 뒷받침함에 족할만한 다른 자료를 찾아 볼 수 없으므로 동 사실은 피고인의 자백만에 의하여 인정한 것에 귀착되어 위법하다고 아니할 수 없다.

2. 그외의 판시사실에 대하여는 원판결은 증거로서 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 각 진술조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 3에 대한 진술조서를 각 인용하였는데 기록에 의하면 피고인 및 변호인은 1심 공판시 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서는 동 공판정에서 진술한 사실과 배치되는 부분을 부인하고 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서는 증거로 하는데 부동의 하였으므로 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서를 판시사실에 대한 인정자료로 할 수 없는 것이라고 할 것이고, 그 외의 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서는 동인 등의 공판정에서의 진술에 의하여 각 그 조서의 진정성립이 인정되어야 판시 사실에 대한 인정자료로 할 수 있는 바, 기록에 의하면 동인 등의 공판정에서 증인으로서 진술함에 있어서 검사 심문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명 무인한 사실이 있다는 취지의 진술만 하였을 뿐이므로 이건에 있어서 동인 등의 공판정에서의 위와 같은 진술만으로서는 곧 이건 기록에 철하여있는 동인 등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다고 할 것이어서 원판결이 위 각 진술조서를 증거로 인용한 것은 적법하다고는 할 수 없으나 원판결에서 인용한 증거 중 전시 피의자 신문조서와 위 각인의 각 진술조서를 제외한 나머지 증거는 모두 적법하고 동 나머지 증거에 의하여 동 판시사실(원판결 판시 1.2.4사실)을 인정하기에 충분함이 명백하다.

3. 그렇다면은 원판결 판시 1사실에 대한 위 위법은 동 부분에 대한 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으나 형법37조 전단의 경합관계에 있는 판시2.3.4사실에 대하여는 전시한 바와 같이 3사실에 대한 인정이 위법하여서 동 위법은 동 판시사실 등에 대한 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이므로 이건 상고는 원판결 판시 1의 죄에 대한 부분에 대하여는 이유가 없음에 귀하여 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 동 판시2.3.4 죄에 대한 부분은 이유가 있으므로 같은법 390조391조, 397조에 의하여 동 부분을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희