대법원 75다2211 (1976.10.26)

신축된 건물에 대한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 한 경우의 효력과 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권등기에 기하여 신축된 건물을 경락받은 경우의 효과

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 한복)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방)

【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 74나1907 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점에 대하여,

신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며, 논지에서 인용한 당원의 판례도 건물이 전연 별개의 건물인 경우에까지 타당하는 취지로 풀이할 수 없으니 이와반대의 견해에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다(등기부상으로는 건물이 바뀌게 되면 표시란 자체를 달리하게 되므로 이중등기의 위험성이 많게 되어 이점에 있어서 단지 사항란의 등기의 변동만을 가져오게 될 경우와 동일하게 논단할 수 없게 된다).

2. 상고이유 2점에 대하여,

원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 동아빌딩이 등기부상 표시건물을 그 소유자였던 소외 1로부터 이를 양도받아 동회사에서 1957.6경 그 건물을 다헐어 버리고 이건 건물을 신축하였다고 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다고 판시함으로써 동 증인의 위 인정에 반하는 증언은 적법히 배척되었다 할 것이고, 이건 건물 신축 당시에는 일반적으로 서기년호를 사용하지 아니하였고 상량에는 간지를 쓰는 것이 상식이라 하여도 원심이 검증의 결과 이건 건물의 상량일자를 서기 1957.6.27 임을 인정하고 다른 증거와 종합하여 이건 건물은 1957.6경 신축하였다고 인정하였는바 기록에 비추어 보아도 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반된 사실인정이라 보여지지 아니하므로 논지 이유 없다.

3. 상고이유 3점에 대하여,

일건 기록에 의하면 피고는 등기부상의 건물은 이미 노후되어 수년전 철거되어 없어졌으며 이건 건물은 새로이 수차에 걸쳐 건축을 하여 확장한 것이라 주장하고(1974.6.8자 준비서면 기록 206면) 또 등기부상의 건물은 1963경 완전 취훼 되었으며 이건 건물과는 전혀 상위한 별개의 건물이라고 주장하였는데 (1975.3.6자 준비서면 기록 271면) 이 양주장의 취지는 다같이 구건물은 철거 또는 완전 취훼 되고 이건 건물은 새로이 건축한 별개의 건물이라는 점에 있으며 그외 피고가 등기부상의 건물을 후일 증개축한 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼수 없어서 위 양주장이 상호모순 된다고 인정되지 아니하고 단지 위 주장이 1974.4.6자 답변서에서 주장하는 바와 상호저촉되는 점이 있기는 하나 이건에 있어서 위 저촉되는 점에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 해서 그로써 원심판결을 위법시할 사유로 할 수 없으며, 피고주장의 주된 취지가 위와 같이 등기부상의 표시된 건물은 멸실되었으며 이건 건물은 새로 건축된 별개의 건축이라는데 있으므로 원심이 인정한 사실관계에서 이건 건물의 년도를 원고주장과 다소 달리 인정하였다 하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다고도 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.

그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희