대법원 76다486 (1976.11.09)

매매·교환 등 계약에 의하여 타인으로부터 토지를 인도받아 점유하게 된 자가 동 계약이 무효임을 안 경우에는 자주점유로 볼 수 없는지 여부

【원고, 피상고인】 중앙산업주식회사 소송대리인 변호사 전봉덕

【피고, 상고인】 학교법인 고려중앙학원 소송대리인 변호사 이상혁

【원심판결】 서울고등법원 1976.1.30. 선고 75나1151 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서,

(1) 이사건 토지는 원래 피고소유였는데 1954.8.6 원판시와 같은 교환계약에 의하여 원고에게 양도하여 원고는 그때부터 이를 점유하고 있는 사실을 인정하여 원고의 이사건 부동산에 대한 점유는 위 교환계약에 연유한 것인즉 그 점유권원의 성질상 이는 소유의 의사로서 한 자주점유라고 보아지며 따라서 원고는 위 부동산에 대한 20년간 취득시효기간 완성하므로써 같은 부동산에 관한 소유권을 취득하였다 하고 피고주장의 이사건 부동산을 학교법인인 피고의 기본재산으로서 그 처분에는 문교부장관의 허가를 요함에도 불구하고 이와 같은 절차가 없으니 교환계약은 당연무효라는 점에 대하여 원고의 이 소 청구는 원·피고 사이에 맺은 위 교환계약의 이행으로서 청구하는 것이 아니라 이사건 부동산의 시효취득을 원인으로 하고 있음이 그 청구와 주장에 의하여 명백한 이사건에 있어서 다만 위 교환계약은 원고의 이사건 부동산점유의 성질을 판가름하는 자료에 불과한즉 그 계약의 유무효는 이를 따질 필요는 없다 하겠다고 설시하는 한편 (2) 원고가 1973.5.3 피고에게 이사건 부동산이 피고소유임을 승인하였다는 피고주장에 대하여 다음과 같은 판시로 이를 배척하고 있다. 즉 「성립에 다툼이 없는 을 4호증의 1의 기재에 의하면 원고(…피고라 함은 오기로 본다)가 1973.5.3 피고 앞으로 낸 각서 문면에 “피고 학원소유의 별지목록…”이라는 기재가 있으나 원고가 피고에게 이 각서를 제출한 경위를 보건대 성립에 다툼이 없는 을 5 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고와 이 사건 교환계약이 있은 이후인 1956.10.5 원고소유의 서울 성북구 종암동 8의9 답 561평외 10필지의 부동산 3,983평과 피고소유라 하는 서울 성북구 종암동 25 답 2,577평과 같은 동 23의3 전 1,395평 도합 3,972평과 교환한 일이 있는데 피고소유라고 하여 교환한 위 서울 성북구 종암동 25 대 2,577평은 실제로 소외 1이 1950.4.13 그 앞으로 농지분배받은 같은 소외인 소유의 토지로 판명되어 결국 그 교환목적을 달성할 수 없게 되었고 피고는 이미 원고로부터 위 교환받은 토지들을 타에 처분하여 그 원상회복이 불가능하게 되자 원고로 하여금 그때까지 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이사건 부동산을 이용하여 원고가 위 교환으로 인하여 입은 손해를 보상하는데 사용하도록 위 부동산에 관한 피고명의의 매도증서 저당권설정 계약서 위임장등을 작성하여 주었고 앞서 본 을4호증의1 각서는 원고가 피고로부터 이와 같은 경위로 위 서류들을 제공받음에 즈음 피고에게 그로 인하여 아무런 손해를 끼치지 아니하겠다는 뜻으로 작성하여 제공하게 되었던 문서임을 알 수 있으므로 그 문서에 있는 위와 같은 문구 기재는 원고가 피고로부터 공부상 피고소유 명의로된 이사건 부동산에 관한 앞서와 같은 문서를 교부받는다는 뜻이지 원고가 피고에게 그 점유하고 있는 이 사건 부동산의 소유권을 승인하는 취지의 문구기재라던가 그 취지의 문서가 아님이 명백」하다는 것이다.

2. 원고의 점유가 자주점유인 여부에 대하여 보건대,

기록에 의하여 갑 제11호증 및 을 제1호증의 1, 2와 피고의 변론 취지에 따르면 이사건 토지는 피고 학교법인(교환계약 당시는 재단법인)의 기본재산임을 엿볼 수 있는바 재단법인의 기본재산의 처분은 정관의 변경에 해당하므로 주무관청의 허가가 있어야 그 효력이 발생한다 할 것이니(당원 1969.2.18 선고 68다2323 판결참조) 이 사건 토지를 교환 처분함에 있어서 주무관청인 문교부장관의 허가 없었음은 당사자간에 이론이 없고 증인 소외 2 및 소외 3의 증언에 의하면 원고에 있어서도 그런 사정을 알고 있었음을 엿볼 수 있으니 위 교환계약은 효력을 발생할 수 없는 무효의 것이라 하겠다. 그런데 매매·교환 등 계약에 의하여 타인으로부터 토지를 인도받아 점유하게 된 자가 그 매매내지 교환계약이 무효임을 안 때에는 일반적으로 그 점유는 자주점유로 볼 수 없다고 할 것인바(당원 1972.12.12. 선고 72다1856 판결참조)위와 같이 원고가 이 사건 교환계약에 있어 문교부장관의 허가없음을 알고 있었다면 그 교환계약이 무효임을 알았다고 봄이 우리의 경험상 타당하다 할 것이니 원고의 점유는 권원의 성질상 자주점유라 볼 수 없고 또 피고에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다고도 볼만한 자료가 없는 이사건에 있어 원고의 점유를 자주점유로 단정할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 교환계약의 유무효를 따질 필요없이 권원의 성질상 자주점유로 단정한 원심의 위 조치는 자주점유에 관한 법리를 오해하고 교환계약의 유무효 내지 그 지정에 관한 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이다.

3. 피고소유를 승인한 여부에 대하여,

기록에 의하여 보건대 문제의 을 제4호증의 1인 1973.5.3자 원고명의의 각서 기재는 “귀 학원에서 귀 학원소유인 별지목록 기재의 부동산(이사건 토지를 가리킴)에 대한 소유권이전서류(위임장 매도증서)를 제공함에 있어 동 부동산의 근저당권설정에 필요한 위임장과 동의서를 첨부하되 1973.8.15까지 귀학원 동의서와 위임장의 책임을 면제하도록 할 것이며 만일 귀학원에 이로 인한 귀책이 있을 때는 금 7,000만 원을 폐사(원고를 가리킴)가 상환할 것을 각서 하나이다”라 되어 있는 바 이를 문면 그대로 보면 이 사건 토지에 대한 피고소유를 전제하고 있다고 아니할 수 없어 적어도 동일 이후 피고소유를 승인하였다고 보아야 할 것인 바 그러함에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 설시로 등기부상 피고소유로 등재되어 있었기 때문에 그런 표시를 하게 되었다고 단정하고 있는데 원고가 이사건 토지를 피고소유로 인정 아니하고 자기소유로 보았다면 위 설시와 같은 사정아래서도 이 사건토지에 근저당권을 설정하였다 하여 피고에게 귀책이 있을 이치도 없고 또 따라서 금 7,000만원을 상환 보상할 것이라고는 도저히 수긍이 되지 아니한다. 그렇다면 원심은 을 제4호증의 1의 내용을 오해한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다.

4. 이상의 이유로서 위의 점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없으니 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규