대법원 76다972 (1977.03.08)

교육에 관한 재산분쟁의 소송에서 피고들인 지방자치단체의 대표자 표시를 도지사 군수로 표시하여 소송이 수행된 후 이를 변경함이 없이 다만 2심에서 교육감 교육장등 각 정당한 대표자로부터 소송대리권을 위임받은 자가 소송을 수행하였다 하여 피고들의 각 대표자를 교육위원회 교육감 교육장으로 보고 심리판단한 것의 적부

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김섭)

【피고, 피상고인】 충청남도 외 1명

【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.31. 선고 74나1602 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

교육법의 규정에 의하면 지방자치단체인 도나 군의 교육, 학예에 관한 사항에 관하여는 교육위원회 및 교육장만이 당해 지방자치단체를 대표하도록 되어 있고, 교육위원회의 사무로 인한 소송에 관하여는 교육감이 당해 교육위원회를 대표하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 원고가 이사건에서 원인무효등기라고 하여 피고등 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하고 있는 원판시 이건 부동산은 원래 모두 학교의 교사 부지 내지 실습지로 사용되고 있던 토지로서 교육에 관한 재산임이 명백하므로 이 사건에 있어 지방자치단체인 피고 충청남도, 동 대덕군을 대표할 자는 지사나 군수가 아니고 교육위원회 교육감 및 교육장이라고 할 것이다.

그런데 원고가 소장에서 피고 충청남도의 대표자를 지사 피고 대덕군의 대표자를 군수로 각 표시함으로서 1심에서는 지사 및 군수로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 소송이 수행되었으나, 2심에 이르러 피고 충청남도의 교육위원회 교육감과 피고 대덕군의 교육장으로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 원심변론결과의 원용등, 변론이 행하여졌음이 기록상 명백하므로, 1심이나 2심에서의 이사건 피고는 어디까지나 지방자치단체인 충청남도와 대덕군임에는 아무런 변동이 없고, 다만 1심에서는 피고들을 각 대표할 권한없는자로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 소송행위가 이루어졌으므로 이는 무권대리 행위로서 그 효력이 없다고 할 것이지만, 그러나 2심에서 피고들의 각 정당한 대표자로 부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행하였으므로써 1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이므로 1심소송행위 역시 행위시에 소급하여 그 효력이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고가 비록 소장에서 피고들 대표자 표시를 지사 혹은 군수로 표시하였고, 그후 이를 변경한 바가 없다고 하더라도 교육에 관한 재산의 분쟁인 이사건 소송에 있어 원판결이 피고들의 각 대표자를 교육위원회 교육감, 교육장으로 보고 심리판단 한 것은 정당하고, 여기에 당사자가 주장하지 아니한 새로운 당사자를 창설한 위법이 있다거나 피고등의 대표권과 대리인의 소송대리권 유무를 검토하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 상고논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

원심은 그 거시의 증거를 종합하여 충남 대덕군 ○○면△△리산 □의9, 임야 4정8무보는 원래 원고소유이던 위 같은리 산 □의2 임야 8정5단9무보에서 1945.5.20 분할된 것을 피고 충청남도가 1945.5.29 원고로 부터 매수한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 거시한 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 발견할 수 없고, 1심이 검증한 임야대장중 위 △△리산 □의2 임야대장에“본번에의 9를” 부함이라는 기재만으로서는 위 부동산이 위 대장복구일인 1955.5.1 이후에 분할된 것이라 단정지울 수는 없는 것이며, 또 위 △△리산 □의 9 및 □의2 각 임야대장의 고무인, 필적, 용지의 지질, 인쇄등이 각 상이하고 위 산 □의2 임야대장의 지적란이 여러차례 정정된 사실이 있다고 하여도 이 사유만으로서는 원심이 다른 증거에 비추어 이를 허위로 작성된 문서라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당하며, 또 원심이 검증한 임야세 명기장에 일부 모순되는 기재가 있다고 하여도, 이 역시 원심이 채택한 증거에 비추어 그 문서전부가 허위 작성된 것으로 단정할 수 없다고 하여 원고의 증거항변을 배척한 원심의 조치도 정당하고, 여기에 채증법칙을 위배하여 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 상고논지 또한 이유없다.

3. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원