대법원 76도1982 (1977.03.08)

향응접대시 증,수뢰자가 함께 소비한 금원과 추징액

【피고인, 상고인】 피고인 변호인 변호사 김병룡, 이돈희(국선)

【원 판 결】 육군고등군법회의 1976.4.21. 선고 75고군형항 제1093호 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인 김병룡의 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서가 그 법정제출기간이 도과되었음을 이유로 하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였고 다만 위 이유서 제출기간 내에 적법히 제출된 피고인의 국선변호인 변호사 우영재가 제출한 항소이유서에 대하여서만 판단한 사실은 인정되나, 기록을 검토하여 보아도 항소이유서 제출기간이 도과하여 제출된 피고인의 항소이유서에 대하여 판단을 하지 아니하고 위 국선변호인이 제출한 항소이유서에 기하여 양형부당의 점에 관하여서만 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 나아가 위 국선변호인이 제출한 항소이유서(2항)에 구체적인 사실은 적시하지 아니한 채 다만 법령위반 사실오인 등의 점에 관하여는 추후 항소이유 보충서를 제출하겠다고 한 것만 가지고 기간이 도과되어 제출된 피고인의 항소이유서로 가름할 수 있다는 논지나 피고인의 위 항소이유서가 그 제출기간이 도과되어 접수된 것에 대하여는 육군고등군법회의의 소송기록접수통지가 적법한가의 여부를 직권조사해야 할 것이라는 논지는 어느 것이나 이유없다 할 것이다.

2. 변호인 김병룡의 상고이유 제3점과 피고인의 국선변호인 이돈희의 상고이유에 대하여,

형법 제129조 1항 소정의 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립되는 것인데 그 직무에 관하여라 함은 그 권한에 속하는 직무행위는 물론 이와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다 할 것인바, 원판결이 유지한 제1심 판결이유를 보면 피고인은 소속대에서 향토예비군 교관직에 있는 군인장교로서 상관의 명에 따라 부산시 중구 부평 1중대 향토예비군 교육훈련을 직접 지휘감독하는 직무를 가진 자로 피교육자들중 예비군 훈련교육 불참자를 묵인해주고 또 교육성과 측정시 성적을 잘 보아달라는 취지 등으로 제공한다는 점을 충분히 알고서 피교육자들의 대표자인 위 부평1중대 중대장인 공소외인으로 부터 원판시 내용과 같이 반환의 의사없이 차용등의 명목으로 현금을 수수하고 식사등의 대접을 받은 행위는 원판결 판시 내용중 피고인의 위 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 직무의 태양을 피고인이 교관이라는 직위를 이용하였다 라고만 설시하여서 그 내용이 구체성을 결여하여 어느정도 불충분한 점도 없지 아니하나 전체적으로 보아 위 직무와의 관련성에 대한 이유설시가 없다고는 할 수 없으니 원판결의 논지가 지적하는 바와 같은 수뢰죄가 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 다음 원판결은 피고인이 1975.4.29과 같은해 5.3 각 중식 석식을 직무와 관련하여 제공받은 것을 수뢰죄로 인정하고서 이를 포괄일죄로 처단하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서 이를 경합범으로 처벌한 것으로 잘못 보고 이론을 전개하고 있는 상고논지는 더나아가 볼 것도 없이 이유없다 할 것이다.

3. 다음 변호인 김병룡의 상고이유 제3,4점에 대하여,

원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1975.4.29과 같은 해 5.3 그 직무행위와 관련하여 공소외 오성환으로부터 중식, 석식 등 4차례에 걸쳐서 같은시 부평동 소재 명호갈비집에서 도합 금 20,000원 상당의 주식의 향응을 제공받아 이를 수뢰하였다는 사실에 대하여,

1건기록을 검토하여 보면 피고인이 위 판시와 같이 중식, 석식 등의 향응접대를 받은 사실은 인정되나 피고인은 증뢰자인 위 오성환과 함께 위와같이 향응을 하고 이에 소요되는 비용으로 위 오성환이 위 금원을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 경우 위 부분에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 위 오성환이 소비한 비용액을 가려내여 전자의 수액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리판단함도 없이 피고인이 위 오성환과 함께 소비한 금액전체를 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하고 이를 모두 피고인으로부터 추징한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비와 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위 변호인의 상고이유는 이점에서 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥