대법원 77다294 (1977.06.07)

부당한 가처분과 고의과실의 추정

【원고, 피상고인】 이상주

【피고, 상고인】 정찬민 외 1명 소송대리인 변호사 김해생

【원 판 결】대전지방법원 1977.2.18. 선고 76나209 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

원판결이유에 의하면 원심은 본건토지는 원래 하천부지로서 원고가 피고들이 그 소유권을 취득하기 이전부터 논으로서 이를 점유경작하여 왔고, 1975년도에도 원고가 일반 벼를 심어서 위 피고들의 출입금지가 처분 집행이 있기전까지 이를 경작하여 그 무렵 벼이삭이 패기시작하였던 바 원고는 피고들의 위 가처분집행으로 인하여 위 토지에 출입하지 못하여 벼를 수확하지 못하였고, 원고의 위 가처분 결정에 대한 이의사건의 항소심판결에서 피고들의 위 가처분신청이 이유없다고 하여 가처분 신청을 인가한 제1심판결을 취소하고, 피고들의 가처분신청을 기각하고, 피고들이 상고하였으나 상고심에서도 상고기각으로 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 피고들은 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고 피고들에게 고의 또는 과실이 없었다는 점에 관하여 아무런 입증이 보이지 아니하므로 피고들의 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무 있다고 판단한 조처를 기록에 의하여 보아도 그 사실인정이나 판단판결은 정당하고, 가처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임하에 하는 것으로서 가처분 집행후에 그 가처분이 이유없다는 것이 판명된 때에는 신청인은 특별한 사정이 없는한 그 부당한 집행으로 인한 책임을 부담하여야 할 것이고 소론이 지적하는 판례는 본건과 같은 경우에는 적절한것이 되지못한다 할 것이고, 원판결에는민법 제750조의 내용과 법리를 오해하였다거나 이유 모순의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 채용할수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥