대법원 74도2523 (1977.06.28)

불고지죄는 본법을 확실히 인식하여야 성립한다

【피 고 인】 피고인 1 외 14명

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 신학봉(피고인 11,12,13,14) 이석조(피고인 1,2,3,4,5,6,15)

【원 판 결】 전주지방법원 1974.5.2. 선고 74노8 판결

【주 문】

원판결중 피고인 9, 10에 대한 부분을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

검사의 피고인 1 내지 8, 피고인 11 내지 15에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인 9, 10에 대한 상고이유를 판단한다.

원심은 동 피고인등에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 1심판결을 유지하면서 그 이유로서 경찰과 검찰에서의 진술은 경찰관의 강박에 의해서 허위로 된 것이라고 주장하는데 동 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 믿을 만한 자료가 없으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없고 그 외의 증거도 이를 믿기 어렵다고 설시하였다.

그러나 기록에 의하면 피고인 등은 각 1심 공판기일에 검사의 각 피고인 등에 대한 심문조서의 진정성립을 인정하고 있으므로 이렇듯 피고인이 공판기일에서 그 진정성립을 인정한 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 그 진술이 임의로 되지 아니하여서 그 내용을 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있는 경우가 아니면 증거로 할 수 있을 것이라고 할 것인데 원심은 동 진술을 단지 위와 같은 이유로서 증거로 할 수 없다고 한 것은 위법하다고 아니할 수 없다. (그 진술내용을 믿고 안 믿고는 별문제인데 이건에 있어서 원판결 설시의 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 취지는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 믿을 만한 자료가 없다는 것을 이유로 하고 있음에 비추어 그 진술내용을 믿을 수 없어서 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 것이라고는 보여지지 않고 동 진술은 유죄의 증거로 사용될 수 없는 것이어서 증거로 삼을 수 없다는 것으로서 그의 증거능력을 부정하는 취지로 보여진다)

그러므로 원심은 피고인의 검찰에서의 진술에 대한 증거능력에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이건에 있어서 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 검사의 피고인 1 내지 6, 15에 대한 상고이유를 판단한다.

반공법 8조의 불고지죄는 같은법 1조 내지 5조의 죄를 범한 자를 확실히 인식하고 수사 또는 정보기관에 고지하지 아니하였을 때 성립하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것인바 ( 당원 1972.2.22 선고 71도247 판결 참조) 원심 판결은 공소외 1이 피고인 등에 대한 공소사실과 같은 내용의 말을 할 때에 피고인들은 중학교 교사로서 학생들을 가르친 후 휴식시간에 잠깐 교실에 나왔다가 다음 시간의 수업준비를 하면서 토막토막 스쳐 들었을 뿐이고, 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼 증거가 없다고 판시하였는 바 기록에 의하면 원심의 위 인정은 능히 시인될 수 있고 피고인 등이 수업준비를 하면서 토막토막 스쳐 들었다면 위 공소외 1이 말한 내용의 전체적인 뜻을 확실히 인식하였다고는 볼 수 없다고 보는 것이 부당하다고는 논단할 수 없으니 원심이 피고인 등이 위 공소외 1이 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼 수 없다고 한 것은 이를 탓할 수 없다고 할 것이다.

3. 피고인 7, 8에 대한 상고이유를 판단한다.

원판결에 의하면 피고인 등은 공소외 2로부터 공소사실과 같은 취지의 말을 들은 사실은 인정되나 피고인들은 우리나라에서는 낙엽송보다 질이 좋은 삼나무로 배를 만들었고 이미 철선도 있으므로 북괴를 찬양하는 말이라고 생각지 아니하였다는 피고인의 변소를 받아들이고 피고인들이 위 공소외 2가 북괴의 활동을 찬양한다고는 확실히 인식하였다는 증거가 없다고 판시한바 기록에 의하면 위 판시는 정당하다고 할 것이므로 논지는 받아들일 수 없다.

4. 피고인 11 내지 14에 대한 상고이유를 판단한다.

원판결에 의하면 피고인 등은 공소외 1로부터 공소장 기재와 같은 취지의 말을 들은 것으로 보이나 이는 이북의 실정을 단순히 전해 들은 것에 불과하고 공소외 1이 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼만한 증거가 없다고 하였는바 기록을 정사하면 피고인 등이 위 공소외 1로부터 공소사실과 같은 내용의 말을 들었을 때 그것이 북괴를 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고는 인정하기 어렵다고 할 것이니 원심의 위 판시는 능히 시인될 수 있으므로 논지는 이유없다.

그러므로 원심판결 중 피고인 9, 10에 대한 부분을 형사소송법 390조, 391조, 397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 나머지 피고인 등에 대한 상고는 같은법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원