대법원 76다984 (1977.11.22)

조례한도 초과하여 지출한 소개비 유효 여부

【원고, 상고인】 신양일 소송대리인 변호사 문양

【피고, 피상고인】 장지성 외 3명

【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.1. 선고 75나387 판결

【주 문】

원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고를 기각한다.

원고와 피고 장지성 및 피고 정인유 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 피고 장지성 및 동 정인유에 대한 상고이유 (원고소송대리인의 상고이유 제4점)를 판단한다.

원심은 피고 정계순은 피고 장지성의 처이고, 피고 박순지는 피고정인유의 처인 사실은 인정되나 원판결 설시의 대여금 5,000,000원이 피고 장지성과 동 정인유의 돈이며, 동 피고 장지성과 동 정인유가 원고와의 원판결설시의 계약상의 당사자라고 인정할 수 없다하여 원고의 동 피고들에 대한 청구를 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 조처는 정당하고 그 사실 인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 당사자 내지는 법률행위의 책임한계를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고는 기각을 면하지 못할 것이다.

(2) 원고의 피고 정계순 및 피고 박순지에 대한 상고이유를 판단한다.

(가) 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단, 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1970.6.9 피고 정계순과 동 박순지로부터 금 5,000,000원을 이자월 5푼, 변제기 같은해 9.9로 정하여 차용하기로 약정하고 그 채권의 담보를 위하여 원고 소유의 부산 중구 동광동 4가 11 대지 (기록에 의하면 102평 4홉으로 보인다)에 관하여 위 피고들 명의로 가등기를 경료한 후, 원고가 위 변제기까지 위 차용금의 원리금을 변제하지 아니할 때에는 위 대지에 관하여 위 채무의 변제에 갈음하여 동 피고들 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하기로 하는 대물반환의 예약을 하고 같은날 위 차용금중 2,500,000원을 원고가 수령한 사실, 원고는 그 후 같은해 9.9 위 차용금 잔액인 2,500,000원중 같은날까지의 이자 및 제반비용으로서 금 679,000원을 공제한 금 1,821,000원을 수령하고 앞서한 위 피고들과의 약정을 변경하여 위 차용금 5,000,000원에 대하여 이자를 월 4푼 5리로 인하하고 변제기를 1971.3.10로 연장하기로 약정한 사실, 원고는 위 차용금에 대한 1970.11.8까지의 약정이자만을 지급하였을뿐 그 변제기가 지나도록 나머지 원리금을 지급하지 아니하여 위 피고들은 위 약정에 따라 위 대지에 관하여 1971.5.3 동 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1971.11.23에는 위 대지를 소외 김종엽에게 대금 14,000,000원에 매도하여 같은해 12.31 그 매매대금 전액을 지급받은 사실, 위 매매당시의 위 대지의 싯가 상당액은 금 13,516,800원 정도였던 사실을 각 인정하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으니 원심이 적법하게 판단한 증거를 내세워 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지는 이유 없다.

그리고 원판결을 기록과 함께 검토하여 보면 원고가 1970.9.9 위피고들로부터 금 1,821,000원을 수령함에 있어서 공제된 금 679,000원은 원고가 이미 1970.6.9에 위 피고들로부터 수령한 차용금 일부금 2,500,000원에 대한 같은 해 6.9부터 같은해 9.9까지의 3개월분의 약정이자 375,000원과 위 금원대여에 대한 소개비로서 소외 박대순에게 지출된 금원 170,000원, 대물반환의 예약을 함에 있어서 지출한 제소전 화해비용 60,000원, 가등기절차이행에 소요된 비용 74,000원의 합산액임을 알 수 있는바, 원고가 원심 1975.10.27자 접수 준비서면(이것이 원심 제4차 변론기일에서 진술되었다)에서 위 피고들로부터 차용한 금원은 4,321,000원이니 이것을 기준으로 하여 이자계산을 하여야 한다고 주장하였음은 소론과 같으나 솟장과 원심 1976.1.115자 청구취지 확장신청서(이것이 원심 제8차 변론기일에서 진술되었다)에 의하면 원고는 동인이 위 피고들로부터 차용한 차용원금이 5,000,000원임을 전제로하여 본 청구에 이르고 있음이 뚜렷하다.

그렇다면 원판결에 소론과 같이 원고의 주장을 오해하였거나 금전소비대차에 있어서의 채권액에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없고, 원판결에 소론 이유불비의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(나) 제2점에 대한 판단,

원심은 위 대지에 관한 원고와 위 피고들사이의 대물반환의 예약은 그 당시의 대지의 가액이 위 차용금의 변제기까지의 원리금 합산액을 초과하므로민법 제607조,제608조에 의하여 무효이고 다만 동 피고들 명의로 경료된 위 대지에 관한 소유권이전등기는 위 대여금채권의 담보목적을 위한 약한 의미의 양도담보의 범위내에서 유지되는 것으로 보아야 할 것이니 동 피고들이 그 담보권을 실행한 때에는 그 환가금액에서 피담보채권의 원리금 및 담보권 실행비용을 공제한 나머지 금원을 담보제공자인 원고에게 반환하여야 한다고 전제하고 담보권 실행비용의 일부로서 을 제6호증(각서)의 기재, 제1심에서 시행한 기록검증결과와 피고 정인유 본인신문결과중의 각 일부, 제1심증인 김영포, 황원득, 김두창의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 위 대지상에 있던 가건물의 철거민 32세대분 보상금 998,400원 (상고논지에서 1,298,400원이라고 한 것은 착오에 인한 것으로 보인다), 매매소개비 금 1,000,000원, 관리인 인건비 금 540,000원(이상 도합금 2,538,400원)을 인정하여 위 대지매매대금 14,000,000원에서 이를 공제하고 있다. 아래에서 이를 살펴보기로 한다.

(ㄱ) 위 철거민 보상금 및 위 관리인 인건비에 관하여,

원심거시의 증거를 기록과 함께 검토하여 보면 원심의 위 보상금 및 관리인 인건비에 관한 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 이유불비의 위법이 없다. 그러니 이점에 관한 상고논지는 이유 없다.

(ㄴ) 위 매매소개비에 관하여

소개영업법 제4조 제2항이 같은조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정 요금이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는 바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비약정부분은 무효로 보아야 할것이니 위 피고들이 위 대지매매의 소개비로서 금 100만원을 소개영업자에게 지급하였다고 하더라도 (제1심증인김영포의 증언에 의하면 위 피고들이 소개영업자인 동 증인에게 소개비를 지급한 것으로 되어 있다) 위 조문 소정 최고액을 초과하는 금원부분은 담보권 실행비용으로서 공제할 수 없는 것이 법리라고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 위 피고들이 지급한 소개비액중에서 위 설시 조문들의 적용을 받아 본건 담보권실행비용으로 공제할 수 없는 부분이 있는 여부를 심리판단하였어야 할것임에도 불구하고 이에 이르지 못한 원판결은 심리미진의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있고 이것이 원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고 패소부분에 영향을 미친것이 분명하다.

(3) 그러므로 원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며 원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고를 기각하고 원고와 피고 장지성 및 피고 정인유 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥