대법원 78다296 (1978.05.23)

부동산등기법 제49조에서 말하는 「보증」의 의미

【원고, 피상고인】 한독맥주주식회사 소송대리인 변호사 정병희

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이석조

【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.16. 선고 77나999 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고가 1975.7.30.경 소외 1 소유의 전주시 (주소 생략) 대지 255평 7홉에 관하여 채권자를 원고회사, 채무자를 위 제1심 공동피고, 채권최고액을 금 14,000,000원으로 하는 근저당권설정등기신청을 사법서사인 피고 1에게 위임함에 있어서 관계서류는 위조된 위 소외 1 명의의 인장을 이용하여 작성하고 또 위 대지에 관한 등기필증을 소지하지 아니 하였는데도 피고 1은 위 담보제공에 관하여 위 소외 1의 승락을 받고 위 등기필증은 이를 분실하였다는 위 제1심 공동피고의 거짓말만 믿고 피고 2, 3으로 하여금 위 등기신청인이 등기부상의 명의인과 동일인이라는 인위없는 보증서를 작성케 하고 그 보증서를 이용하여 위 근저당권설정등기를 경료 하였으며 피고 2, 3은 위 등기신청인이 등기부상의 등기명의자로서 위 등기의무자인지의 여부를 알아보지도 아니하고 피고 1의 권유만을 받아들여 위 보증서를 작성 제공한 사실 한편 원고회사의 직원으로서 위 등기신청위임에 관하여 원고대리인으로 관여한 소외 2는 피고 1에게 위 대지소유자의 담보제공 승락여부를 확인할 필요없이 위 등기절차를 밟아 달라고 하였으며, 원고 회사로서도 그 소유자가 위 담보제공을 승락하였는지의 여부를 확인하지 아니한 사실, 원고는 위 근저당권설정등기가 진실한 것으로 믿고 원고와의 사이에 맥주대리점 계약이 개설된 위 제1심 공동피고에게 1975.8.5. 원고소유 이젠백맥주 도합 900상자 출고가격 금 7,234,920원 상당을 출고 하여준 바, 아무 재산도 없는 위 제1심 공동피고는 위 맥주를 매각처분하고는 그 대금결재도 아니하고 행방을 감추었으며 그 후 위 근저당권설정등기는 위 소외 1의 제소로 원인무효의 등기임이 밝혀져 말소된 사실 등을 인정한 다음 피고들은 원고에게 그 판시와 같은 과실에 기한 공동불법행위로 인하여 위 맥주대금 상당의 손해를 입게 하였으므로 공동불법행위자로서 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고 한편 위 손해발생에는 그 판시와 같은 원고 측의 과실도 그 원인이 되었다고 할 것이나 위 원고 측의 과실의 정도는 이를 피고들의 위 각 과실과 비교하여 보면 피고들의 위 손해배상책임을 면제할 정도는 되지 아니하고 다만 그 수액을 정함에 있어 참작할 사유에 지나지 아니하여 이를 참작하면 피고들이 배상할 금액은 이를 금 3,617,460원으로 정함이 상당하다고 판단하고 있다.

살피건대 원심이 위와 같은 사실 인정을 위하여 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없으며, 또 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 『보증』이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하는 것을 말한다고 해석 하여야 할 것이므로 만일 위와 같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 위와 같은 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 그 책임을 면할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 피고 2, 3은 위에서 말한 바와 같이 제1심 공동피고가 본건 부동산에 대한 진실한 등기부상의 등기의무자에 틀림 없는가의 여부에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 이를 확인하지도 않고 만연히 사법서사인 피고 1의 말만을 믿고 위와 같은 보증을 하게 되었으며 동 피고 1이 또한 그러한 주의의무를 다하지 아니하고 만연히 위와 같이 위 피고 2, 3으로 하여금 그 인위없는 보증을 서게하여 그와 같은 본건 등기를 하게 이름으로서 피고들의 그와 같은 과실이 경합되어 원고들에게 본건과 같은 손해가 발생하였다는 것인즉 원심이 이와 같은 취지에서 본건 원고의 손해에 대하여 피고들의 연대책임을 인정 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공동불법행위에 대한 책임이나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철 대법원판사 양병호 출장으로 인하여 서명 불능이므로 대법원판사 유태흥(재판장)