대법원 78도1890 (1978.10.10)

대통령긴급조치 제9항 소정의 벌금형 병과와 불고불리의 원칙

【피고인, 상고인】 피고인

【변 호 인】 국선변호사 이백호 사선변호사 심훈종 외 3인

【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.23. 선고 78노184 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

본 판결전의 미결구금일수중 70일을 피고인의 징역형에 산입한다.

【이 유】 변호인들과 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.

원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대한 원판시의 범죄사실(유죄부분)을 인정한 원심의 조처에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것인데 이 사유와 원심의 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심이 피고인에 대하여 징역 2년 6월과 벌금 1,075만원(추징827만원)의 형을. 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 원심이 피고인의 원심판시 범죄사실(유죄부분)을 각 증뢰자별로 포괄 1죄가 된다고 보고 그중 원심판시가 내지 바의 범죄사실을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 처단하였음은 정당하고 거기에 특정범죄가중처벌등에관한법률에관한 해석을 잘못한 위법이나 포괄적 1죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며 원판결에는 범죄될 사실과 적용법조로서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 명시하고 있으므로 피고인의 단순 수뢰죄의 경합범이 된다는 소론 주장은 위 설시로서 배척된 것이 명백하고 거기에 소론주장에 대하여 판단을 하지 않은 잘못이 없다.

또한 소론과 같이 검사의 공소장에 국가안전과공공질서의수호를 위한 대통령긴급조치 제9항이 기재되지 않았고 검사가 벌금형을 구형하지 않았음이 기록상 명백하나 위 긴급조치규정과 같은 벌금병과에 관한 병과규정은 검사의 공소장 기재 적용법조의 유무나 검사의 벌금구형 유무에 불구하고 법원은 그 심리 확정한 사실에 대하여 이를 적용하여 벌금형을 병과할 수 있는 것이라고 할 것인즉 원심이 피고인에 대하여 위 긴급조치 제9항을 적용하여 벌금형을 병과한 조처에 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다 할 수 없고 제 1 심이 피고인에 대하여 징역 3년과 1,811만원 추징의 형을. 선고한데 대하여 원심이 징역 2년 6월과 벌금 1,075만원(50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장유치) 827만원 추징의 형을. 선고하여 제 1 심에서. 선고하지 않은 벌금형을 새로이 병과하였다 하여도 본건은 피고인과 검사 쌍방이 항소한 사건이고 검사의 항소이유서에 의하면 제1심 판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이므로 검사의 항소가 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니 본건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이고, 따라서 원판결에 소론 불이익변경금지의 원칙에 위배한 위법이 없고 논지가 지적하는 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 그밖에 원판결에 소론과 같이 뇌물죄의 법리를 오해하거나 형량을 정함에 있어서 형평의 원칙에 반한 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희