대법원 75도2665 (1978.10.10)

형법 제123조의 직권남용죄의 기수시기

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 유재방

【원 판 결】 대전지방법원 75.6.25. 선고 75노353 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.

형법 제123조의 죄가 기수에 이르려면 의무없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 지금 당장에 피해자의 의무없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 법문에 충실한 해석이라 하겠다.따라서 공무원의 직권남용이 있다 하여도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다.

이 사건에 있어서 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실을 피고인이 정보관계를 담당한 순경으로서 증거수집을 위하여 원설시 정당의 설시 지구당집행위원회에서 쓸 회의장소에 몰래 설시 도청기를 마련해 놓았다가 회의 개최전에 들켜 뜯겼다는 것이며 이 때문에 회의 열릴시간이 10분 늦어졌다는 것이고, 원심은 이 회의에 대한 구체적인 사정에 비추어 회의경과에 대한 증거를 삼기 위하여 도청장치를 마련한다는 것은 정당한 목적으로 적법한 범위에서 한 일로는 볼 수 없다고 하였으며, 여기에 대하여 피고인의 범의가 없다고는 할 수 없다는 취지로 판단하여 그의 고의를 인정하고 도청장치를 마련한 사실이 회의전에 회의측에 알려져 뜯겼(도청은 못했다)지만 도청장치 때문에 회의가 예정보다 10분 늦어 시작되었으니 권리행사가 방해된 것이라는 판단으로 본조의죄의 성립을 인정하였다.

그러나 피고인이 도청기를 설치함으로써, 자유롭게 정당활동을 하고 동 회의의 의사를 진행하며, 회의진행을 도청당하지 아니하고 기타 비밀을 침해당하지 아니하는 권리를 침해당한 것이라는 공소사실에 비추어 회의가 10분 늦어진 사실은 공소범위를 벗어난 것으로 인정될 수 있고, 원심이 확정사실과 같이 도청장치를 하였다가 뜯겨서 도청을 못하였다면 회의진행을 도청당하지 아니할 권리(기타 권리)가 침해된 현실적인 사실은 없다 하리니 직권남용죄의기수로 논할 수 없음이 뚜렷하고, 미수의 처벌을 정한 바 없으니 도청을 걸었으나 뜻을 못이룬 피고인의 행위는 다른 죄로는 몰라도형법 제123조를 적용하여 죄책을 지울 수는 없다고 하겠다.

제123조의 죄가 원판결 설시와 같이 그 보호객체(법익)가 국권의 공정에 있고 이 법익침해는 침해결과의 발생의 위험이 있으면 족하다고 보아야 하는 점에서 강학상 위태범이라 함은 옳으나 이 문제와 행위객체로서의 범죄구성요건에 있어서의 행위에 결과가 있어야 그 요건이 충족된다 함은 다르기 때문에 위태범이라는 이유를 들어제123조의 죄에 있어서 권리침해사실이 현실적으로 있을 필요가 없다고 할 수는 없다.

끝으로 논지는 피고인이 위 장소에 들어간 것은 지배인의 승낙이 있었을 뿐아니라 그 장소는 음식점인 까닭에 승낙이 필요없으니 주거침입죄를 구성하지 아니한다고 하지만 위 설시와 같이 본건에 있어서 구체적 사정이 도청기를 매놓고 수사할만한 여건이 없다는 취지에서 그 행위가 직권을 남용한 것이라고 판단하였음이 옳다고 하겠으니, 이런 일을 하려고 들어갔다면 영업주가 승낙할 리 없다고 봄이 우리의 경험이요, 음식점출입에 추정승낙이 있다고 봄은 음식먹는데 관한 것이니, 독직하기 위하여 들어가는데까지 그와 같이 볼 수는 없다하리니 원판결이 주거침입의 죄책을 입힌 판단에는 위법이 없고, 이 부분논지도 이유없다.

이상 이유로 원판결을 파기하고 사건을 원심에 되돌려 보내기로 하고 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원