대법원 78도3098 (1979.04.10)

주형의 선고를 유예하지 아니하면서 그에 부가할 추징에 대해서만 선고를 유예 할 수 있는지 여부

【피고인】

【상고인】 검사 및 피고인들

【변호인】 변호사 조규광(국선, 피고인들 전원에 대하여)

【원 판 결】대구고등법원 1978.11.23. 선고 78노722 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원심이 인용한 제1심 판시 피고인등의 각 소위를 전부 유죄로 인정하고 그에 대하여 피고인등을 각 징역2년 6월에 그 집행유예 4년과 벌금 5,200,000원에 처하고 압수된 그 판시 메틸메타크릴레이트모노마 30드럼은 이를 피고인1로부터 몰수하는 한편, 그 판시 제 1 내지 제 5 소위의 각 메틸메타크릴레이트모노마 도합 273드럼에 관하여는 피고인등이 이미 매각하여 몰수할 수 없어 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당하는 금액의 합산액인 금 23,625,255원을 피고인등으로부터 각 추징할 것이로되형법 제59조 제1,2항에 의하여 그 추징의 선고를 각 유예한다고 하였다.

그러나 몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나(당원 1978.4.25 선고 76도2262 판결 참조) 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다고 할 것인 바, 그렇다면 원심이 위와 같이 피고인등에 대한 주형은 징역형의 집행유예와 벌금형을 선고하면서 위 추징에 한하여서만 그 선고를 유예하였음은 위 추징의 선고유예에 관한 법리를 오해하여 그 법률 적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

다음 피고인등의 변호인 및 피고인2의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심 및 원심이 인용한 1심 판결거시의 증거에 의하면 그 1심 판시피고인등의 각 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없고 원심에 이르기까지 피고인등이 소론과 같은 법률의 착오에 관한 주장을 한 바도 없으니 원판결에 소론과 같이형사소송법 제323조 2항 소정의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며 양형부당의 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 검사의 상고는 이유있어 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥