대법원 77누61 (1979.05.08)

행정행위의 취소처분의 취소가 가능한지 여부

【원고, 피상고인】 김형주 소송대리인 변호사 박현각

【피고, 상고인】 의정부세무서장 소송수행자 안병걸, 이강남, 정승영, 최도영, 김기철, 이삼규

【원 판 결】서울고등법원 1977.2.23. 선고 76구386 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

행정행위를 일단 취소한 후에 그 취소처분 자체의 위법을 이유로 다시 그 취소처분을 취소함으로써 시초의 행정행위의 효력을 회복시킬 수 있는 것인가의 문제는 두가지 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다. 하나는 취소처분의 위법이 중대하고 명백하므로 인하여 그 취소처분이 절대로 무효일 경우인데 이 경우에 있어서는 그 취소처분에 대한 무효선언으로서의 취소가 가능할 것이다. 다른 하나는 그 취소처분이 절대로 무효가 되는 경우가 아닌 단순위법인 경우인데 이 경우에도 취소처분에 대하여 법률이 명문으로 소원 또는 행정소송의 제기를 허용하고 있는 때에는 그 절차에 따라 해결하면 될 것이고 법률에 그와 같은 취소처분의 취소에 관한 명문의 규정이 없는 때에는, 취소처분은 비록 위법할지라도 일단 유효하게 성립하고, 따라서 행정행위의 효력을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 취소처분의 취소에 의하여 이미 효력을 상실한 행정행위를 소생시킬 수는 없으며, 소생시키기 위하여는 원 행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 행할 수 밖에 없는 것으로 풀이하는 것이 타당할 것이다.

본건을 살펴보면 피고가 원고에 대하여 1975. 8. 19 자로 원고가 1975. 7.중에 써크라인 형광등 기구를 제조·판매한 실적분에 대하여 원심판결설시와 같은 물품세 및 방위세를 부과처분한 바, 원고가 국세청장에게 그 과세의 부당성을 진정하는 한편, 심사청구를 하였더니 국세청장이 그 진정에 대하여 종전 결정례(종전에 원고에 대하여서 한 다른 납기분의 물품세 부과처분에 대하여 국세청장이 취소 결정하였다)에 의하여 처리하겠다고 통보하자 피고는 1975. 9. 13에 위 1975. 8. 19자의 본건 물품세 및 방위세 부과처분을 취소하였다. 그러니 국세청장은 심사청구의 대상인 과세처분이 이미 처분청에 의하여 취소 되었으므로 심사청구를 각하하는 결정을 하였어야 할 것을 써크라인 형광등 기구는 물품세법시행령 제1조 별표의 벤단트에 해당하여 과세처분이 정당하다는 이유를 들어 심사청구를 기각결정하자 피고는 그를 이유로 1975. 12. 11 위 취소한 과세처분을 부활한(위 취소처분을 취소한)처분을 한 사실(원심판결 설시에 다소 애매한 점이 있기는 하나 원심판결 설시한 원심채택의 을 제7호증의 1의 기재에 의하면 본건 부활처분은 위 취소처분을 취소한 처분임을 알 수 있다)을 원심이 적법하게 인정하였고 또 기록에 의하면 위 1975. 9. 13 자의 취소처분은 그 위법이 중대하고 명백한 것이 아니어서 절대로 무효가 되는 것이 아님은 물론 그 취소처분에 대하여 소원 또는 행정소송으로서 다툴 수 있는 명문규정도 없다.

그렇다면 본건 부활처분(본건 부과처분을 취소한 처분을 다시 취소한 처분)은 위 설시 이론에 비추어 위법한 것이 명백하므로 같은 취지에서 본건 부활처분을 취소한 원심판결은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 법률해석을 잘못한 위법이 없음은 물론 원심판결에 영향을 미칠 소론 보편성 위배나 공평성 위배의 위법도 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍