대법원 79누129 (1979.07.24)

선·후행 관계에 있는 행정처분과 소원전치의 요건

【원고, 상고인】 김문기 소송대리인 변호사 홍승만

【피고, 피상고인】 서울특별시 도봉구청장 소송수행자 성태식, 최원순

【원 판 결】서울고등법원 1979.3.28. 선고 78구609 판결

【주 문】

원판결중 주위적 청구부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.

예비적 청구부분에 관한 원고의 상고를 기각한다.

예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행 계고처분은 선·후행의 관계에 있을뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 소원을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로이 소원 전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있는 것이라 함이 상당하다. 그런데 이 사건의 기록에 의하면 원고는 피고가 한 1977.1.19 건물 철거명령에 대하여 갑 3호증에 기재한 바와 같은 적법한 소원을 제기하였는데도 피고는 그것에 대한 아무런 재결도 함이 없이 같은 해 4.9 이 사건 문제의 건물을 철거하기 위한 대집행계고처분을 한 것으로 되어 있는 바 위의 계고처분을 행정소송으로 다투기 위하여는 앞서 설시한 바에 따라 새로히 소원전치의 요건을 갖출 필요는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 위의 계고처분에 대하여도 소원전치가 필요한 것으로 보고 원고의 주위적 청구를 각하한 원심의 조처는 위법이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다 아니할 수 없다.

그리고 원판결중 예비적 청구 부분에 관하여는 원고가 상고장에 불복한 것으로 기재되어 있으나 그것에 대한 상고이유서가 제출된 바 없다.

이에 원판결중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하는 바이고(이 사건에 관하여 당원이 전에 한 판결은 앞서 말한 선·후행 처분의 관계에서 판단한 것이 아니므로 이 사건 판결과는 저촉되는 것이 아니다) 예비적 청구에 관하여는 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍