대법원 79도1509 (1979.08.31)

외국환관리법 소정의 변경요구와 재량

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 12인

【상 고 인】 검사( 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대하여)

【변 호 인】 변호사 변정수(피고인 3을 위한 사선), 변호사 서창근( 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 13를 위한 국선)

【원 판 결】 광주고등법원 1979.5.24. 선고 79노93,94 판결

【주 문】

원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 13에 관한 부분을 각 파기하고 그들 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고인 5, 7의 상고와 검사의 상고를 각 기각한다.

피고인 5, 7에 대하여는 이 판결 선고전의 구금일수 중 70일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 13의 변호인 변호사 변정수의 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하면 1심은 피고인 13에 대한 판시 증거의 요지로서 검사 작성의 이 사건 각 피고인들에 대한 피의자신문조서를 내세우고 있는 바, 그들 피의자신문조서 가운데 같은 피고인의 이 사건 범죄사실을 뒷받침할 수 있는 것으로 진술내용이 기재된 피고인 1에 대한 위 신문조서는 검사가 피고인 13에 대한 1심과 원심의 어느 공판정에서도 이를 증거로 제출하여 이에 대한 증거조사를 거친 흔적을 찾아볼 수 없어 그 피의자신문조서는 같은 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없는 바이고, 검사 작성의 피고인 11, 8에 대한 피의자신문조서는 검사가 이들을 단순히 그들에 대한 진술조서로써 법정에 제출하여 증거조사를 거친 증거들이라고 보더라도 이 증거만으로는 피고인 13의 이 사건 공소 범죄사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심에서는 위 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서를 적법한 증거로 보아서 피고인 13을 유죄로 인정한 1심 판결을 그대로 유지한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

2. 같은 피고인의 변호인의 상고이유 2점과 피고인 1, 2, 3, 4, 6에 대한 추징부분에 관하여 직권으로 살피건대 외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해 행위로 인하여 취득한” 외국환 기타 지급수단등인 바, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징하는 취지이므로 그 위반행위가 이 사건에 있어서와 같이 외국환을 외국에 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여는 취득한 외국환이란 있을 수 없을 뿐 아니라, 그 수출한 외국환과 그것으로 구입하여 반입한 금괴와는 특별한 사정이 없는 한 동등한 가치로서 형태만이 바뀐 것으로 볼 것인데, 이와 같은 경우 부정한 이익을 범인에게 귀속시키지 않으려는 몰수나 추징의 법리로 볼 때, 반입한 금괴에 대하여 몰수나 추징을 하는 외에 수출한 외국환 등에 대하여 또한 몰수나 추징을 과하는 것은, 2중의 부담을 주는 결과가 되어서 부당한 결과를 초래하는 바, 원심에서는 피고인들이 반입한 금괴 등에 대하여 그 가액을 추징하는 외에 일본국에 수출한 그들 금괴의 구입자금이 된 위 외국환등에 대하여도 이를 몰수하여야 할 것인데 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 그 가액을 피고인등으로부터 추징하거나(피고인 1에 대하여) 이와 같은 1심의 조치 (피고인 2, 3, 4, 6, 13)를 그대로 받아들이고 있다.

따라서 같은 피고인들에 대한 원심판결은 이점에 있어서 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있어 같은 피고인들에 대한 원심판결은 나머지 상고이유를 판단하기에 앞서 각 파기를 면치 못한다 할 것이다.

3. 피고인 5, 7의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 1심 판결적시의 같은 피고인들에 대한 증거들을 기록과 함께 검토하여 보니, 그들 증거는 모두 적법하고 검사 작성의 피의자신문조서가 고문에 의한 임의성없는 증거라는 논지는 받아들일 수 없으며 이들을 종합하면 같은 피고인들에 대한 1심 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있어 이를 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 이로인한 사실오인의 위법이 없어 논지는 이유 없다.

4. 검사의 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고이유를 본다.

원심 판결이유에 의하면 같은 피고인들에 대한 갈취의 점 또는 이를 방조하였다는 점에 관하여, 같은 피고인들이 피고인 5를 협박한 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으며 피고인 5로부터 돈을 받은 것은 금괴 반환의 대가관계라고 보아서 각 무죄를 선고한 1심판결의 조치를 그대로 유지하고 있는 바. 1심판결이 이와 같은 사실인정을 함에 있어서 거친 증거에 대한 판단을 기록에 의하여 살펴보니 정당하고, 달리 피고인 5를 협박하였음을 인정할 증거가 없으며, 피고인 12는 상고도 않았으므로 위 피고인들로부터 금 400,000원을 받은 점에 관하여 장물취득죄를 인정한 것은 이 사건 갈취의 점이 무죄인 것과는 직접 관계가 없어 판시 이유에 모순이 있다는 소론 등 이유 없고 또 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 하는 논지도 모두 이유없다.

5. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 13에 대하여는 원심판결을 각 파기하여 그들 사건을 각 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 5, 7의 상고와 검사의 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하고, 피고인 5, 7에 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고 이후의 구금일수중 70일씩을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철