대법원 79므11 (1980.01.29)

구 관습법상 무효사유가 있는 혼인의 민법 시행후의 효력

【청구인, 피상고인】

【피청구인, 상고인】

【원 판 결】서울고등법원 1979.2.27. 선고 77르146 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인1의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인1 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1점 민법 부칙 2조는 본 법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.

그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하여 원칙적으로 민법의 소급효를 인정하면서 단서에 의하여 기득권을 보호하는 형식을 취하고 있으며 위 단서에 의하여 보호되는 기득권은 민법 시행 전의 법규에 의하여 이미 효력이 생긴 것만을 의미함이 단서의 규정문언으로 보아 명백하다.

그러므로 민법 시행 전의 관습법상 혼인 무효사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 유효하다고 볼 것인 바, 원심판결은 이와 같은 견해아래 본건 청구인과 피청구인2 사이의 혼인은 그 혼인신고 당시인 1948년도에 시행중이던조선민사령 11조의 규정에 의하여 적용되는 관습법상 혼인연령여하에 불구하고 부모의 동의가 없는 한 무효이었던 것이나민법 부칙 제2조의 규정에 의하여 부모동의를 요하는 혼인연령과 그 동의없는 혼인의 효력에 관한 사항은 민법 규정의 적용을 받게 되었고 청구인과 피청구인2의 혼인신고 당시민법 808조가 정한 부모의 동의를 요하는 혼인연령을 초과하고 있었다는 이유로 위의 혼인을 당연무효라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 위 판단은 정당하여 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.

2점 원심판결에 의하면 원심은 청구인과 피청구인2 사이의 혼인신고는 적법하게 된 것이나 위 혼인에 대한 협의이혼 신고 및 그 후에 된 피청구인들 사이의 혼인신고는 모두 피청구인1에 의하여 협의없이 위법하게 된 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바, 위 원심의 인정과 판단을 위하여 원심이 거친 증거 취사관계를 검토하니 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.

3점 외국판결도민사소송법 203조의 승인요건이 구비되면 효력이 있는 것이고 외국판결에 기하여 호적기재를 변경하는 것과 같은 이른바 광의의 집행은같은 법 476조에 의한 집행판결을 얻어 할 수 있을 것이나 본건에 있어서는 외국판결이 증거방법으로 제출되어 있는 것에 불과하므로 원심이 그 외국판결의 승인요건 구비 여부에 대하여 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없고 외국판결의 효력과 집행력에 관한 법리오해의 위법도 없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준