대법원 79모42 (1980.02.29)

집행유예의 취소사유가 되지 아니하는 경우

【피 고 인】

【재항고인】 검사

【변 호 인】 변호사 김두석

【원 결 정】부산지방법원 1979.10.26. 자 79로21 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 검사의 재항고이유에 대해서 판단한다.

원결정의 판시 요지는 피고인에 대한 2개의 집행유예 판결이 피고인만의 상고로 동시에 상고심에 계류중에 위 2개의 판결이 각 때를 달리하여 상고기각이 되므로서 각 확정되면 전자의 판결은 후자의 판결에 대해서형법 제64조에서 규정한동법 제62조 단행의 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판시하여 검사의 이건 청구를 받아들이지 아니하였다.

기록에 의하면 피고인은 제1심 법원에서 1976.12.22 사문서위조등(1976년도범죄)으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 판결(이하 전자판결이라고 한다)을 받고 이에 불복 항소하여 부산지방법원에서 1977.4.19에 항소기각의 판결이 선고되어 다시 피고인이 상고를 하였고 다시 다른 사건(1975년도 범죄)으로 위 같은 1심 법원에서 1976.11.8에 징역1년에 2년간 집행유예 판결의 선고 이하 후자판결이라고 한다)를 받고 이에 불복 항소하여 부산지방법원에서 1977.3.10 항소기각의 판결이 선고되어 이에 불복상고를 제기하여 2개의 사건이 상고심에 같이 계류중 전자판결은 1977.7.26에 후자판결은 1977.12.27 각 상고기각이 되어 각 확정되었으며 위 두개의 판결이 인정한 범죄사실은 상호경합관계에 있어서 동시에 심판될 수 있는 상태에 있었음이 엿보이는 바형법 제64조의 규정 취지는같은 법 제62조 제1항 단서에 해당되는 사유가 있어서 원래 그 사건에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없는 상태에 있었는데 그의 선고가 되어 그 판결이 확정된 경우에 그와 같은 위법한 집행유예 선고에 대하여 사후에 그것을 수정하기 위한 것이라고 할 것이므로 이 건과 같이 두 사건의 범죄가 상호 경합관계에 있었음으로 인하여 동시에 심판될 수 있어서 상호형법 제62조 제1항 단서의 사유가 될 수 없는 상태에 있었는데 각각 별개로 기소가 되어 결국 각 상호 각 위 조항 단서의 사유가 될 수 없어서 각 적법하게 집행유예가 선고되어 그 판결이 다같이 상고심에 계속되었다가 각 때를 달리하여 상고가 기각이 되어 각 확정된 경우에 있어서는 앞에 확정된 집행유예 판결이후에 확정된 판결의 집행유예의 선고에 대하여형법 제62조 제1항 단서에 해당되는 사유가 될 수 없다 함이 상당하다 할 것이므로결국 검사의 이 사건신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 능히 시인될 수 있으므로 논지는 받아들일 바 못된다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희