대법원 79도2734 (1980.07.08)

가. 부작위에 의한 기망과 고지의무

나. 불법영득의 의사

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】서울형사지방법원 1979.9.19. 선고 79노1588 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

원심이 유지한 제1심 판결에 의하면 제1심은 그 적시의 증거에 의하여 피고인이 1976.4.1 청보실업주식회사 대표이사인 공소외 오청열으로부터 이 사건 건물을 동년 9월30일까지 임대보증금 850만원 월 임대료 금 65만원에 임차함에 있어 제3자에 대하여 전대를 하지 못하기로 하고 전대방지를 위하여 법원에서 점유이전금지가처분을 얻어 동년 4.26 그 집행을 하였고 동년 5.24 동 법원에서 동년 9.30까지 이 사건 건물을 명도한다는 취지의 제소전 화해를 성립시켜 놓았음에도 불구하고 1976.4.30부터 1977.12.5까지 사이에 피해자 최부영 등 23명에게 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 이 사건 건물의 일부씩을 각 전대하여 그 임대차 보증금명목으로 도합 금 3,105만원을 교부받은 사실을 인정하고도 편의상 1976.10.1 이후(최초임대 기간만료 후)에 이루어진 전대계약을 먼저 판단한다고 전제하고 1976.10.1 위 임대회사와 피고인간의 위 임대계약의 임대보증금이 금 1,050만원 월 임대료를 금 82만원으로 각 증액되고 1977.7.1에 다시 보증금 1,400만원 월임대료 금 100만원으로 각 증액되어 임대차를 계속하여 오면서 1978.2.까지 존속함으로써 위와 같이 위 임대차계약이 2차 갱신된 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 제소전 화해조항에 따른 명도청구권은 이미 실현되어 그 집행력이 상실되었고 그 집행을 위한 위 설시의 점유이전금지가처분도 실효되었으므로 위 전대차계약을 맺음에 있어서 피고인은 위 두가지의 법적조치를 고지할 의무가 없게 되었으므로 피고인을 사기죄로 문책할 수 없다고 판단하고 다음 위 임대차계약의 갱신이전(1976.9.30)에 맺어진 전대차계약(1976.4.30 자 5건)에 관하여 보면 위 두가지 법적조치는 효력이 있으므로 고지의무가 있으나 위 전차보증금에 대한 불법영득의 의사가 없다고 판시하고 그 이유를 피고인이 이 사건 건물의 수리비 시설비를 많이 들여 백화점으로 개조하고 전차인을 모집하여 그 보증금으로 시설비 선전 광고비 등에 충당하는 등 하여 왔으나 결국 피고인이 위 회사에 1978.2.경부터 월 100만원의 임대료를 지급치 못하여 위 화해조항에 의한 명도집행을 집행력의 배제를 구하지 못하고 당하고 말았으니 불법영득의 의사가 없다는 취지로 판시하고 있다.

그러므로 먼저 법률상 고지의무의 유무에 관하여 살피건대,부작위에 의한 기망은 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 지실하면서 법률상고지의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않고 사실을 묵비하는 것을 말하고 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래상의 필요가 있는 경우도 법률상의 고지의무가 있다고 할 것인 바, 이 사건을 보건대, 피해자인 전차인들로서는 위 임대차계약에 전대차가 금지되어 있고 제소전 화해가 위와 같이 성립되었고 위 가처분결정에 의한 집행이 되어 있다면 위 임대차계약이 위와 같이 2차에 걸쳐 갱신되어 위 화해조항에 의한 명도집행 또는 위 가처분집행 등에 법률상 다투어 볼 여지가 있건 없건 위 사실들을 알았다면은 전차계약에 응하지 않았을 것임이 경험법칙상 명백하므로 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래의 통념상 여사한 경우에는 전대인인 피고인은 상대방인 전차인들에 대하여 진실한 사실을 고지할 의무를 지는 것이며 그 의무에 위반하여 침묵할 경우에는 이로 인하여 상대방으로 하여금 인식의 대상을 착각시키고 사실판단에 착오를 가져오게 하는 것이니 위 사실을 고지하지 아니함은 위 고지의무에 위반하였다고 할 것임에도 불구하고 피해자들인 전차인들이 위와 같은 사실을 알고도 전차계약을 맺었다는 특단의 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에서(위 판결이 배척하지 아니한 제1심 증인 최부영, 김금순, 배석아, 김춘자 등의 증언에 의하면 위 증인들은 전차인으로서 오히려 이 사건 건물이 피고인 자신의 것으로 알았다는 취지이다)피고인에게 위 고지의무가 없다고 한 원심판단 부분은 필경 법률상의 고지의무에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 다음 불법영득의 의사의 유무에 관하여 살피건대, 재물편취의사기죄에 있어서 불법영득의 의사는 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사나 간에 적어도 그 재물을 영득할 의사만 있으면 되는 것이고 영구적으로 그 재물의 경제적 이익을 보지할 의사는 필요치 않은 것이며 일단 사기수단으로 재물의 급부를 받은 이상 사기죄는 즉시 성립하는 것이며 가령 후일에 피해자에게 그 재물을 반환할 의사가 생기였고 또 그를 실행하였다고 하더라도 사기죄의 성립에 소장이 없다고 할 것인 바, 원심은 위 설시 임대차갱신 이전에 맺어진 전대차계약(1976.4.30 자 5건)에 관하여 위 설시와 같이 법률상 고지의무 위반의 점을 인정하면서도 불법영득의 의사가 없다고 인정할 만한 자료가 못되는 사정을 위 설시와 같이 나열 적시하고 그 사정에 비추어 불법영득의 의사가 없다고 판단하고 있어 불법영득의 의사에 관한 판단을 그르치고 있다.

그렇다면 원심은 필경 사기죄에 있어서의 고지의무 및 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점 논지는 모두 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현