대법원 80도1310 (1980.08.26)

간통죄에 있어서의 고소와 고소취소의 효력

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】춘천지방법원 1980.3.21. 선고 80노21 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 배우자의 고소 또는 고소의 취소는 당해 간통사실에만 그 효력이 미치고 일부의 간통행위에 대하여 배우자의 고소 또는 고소의 취소가 있는 경우에도 그 고소 또는 고소취소는 다른 간통행위에는 그 효력이 미치지 아니한다고 볼 것이고 이는 상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 달리 볼 바가 아니라고 전제하고, 기록에 의하면 고소인은 제1심 판결선고시까지 그 배우자피고인 1과 상간자인제1심 피고인 1,제1심 피고인 2와의 간통사실에 대한 고소만을 취소하였으므로 동 고소취소의 효력은 위제1심 피고인 1,제1심 피고인 2와 피고인1과의 각 간통사실에만 미치고 동1과 타상간자인 피고인2과의 간통사실에는 그 효력이 미치지 아니한다고 볼 것이라고 판단하므로써 고소취소가 없는 피고인1과 동2와의 간통사실에 대하여 유죄의 판결을 선고한 제1심 판결을 정당하다 하여 유지하는 한편 위 유죄로 인정한 간통 사실부분에 대하여도 고소취소의 효력이 미친다 할 것이니 공소기각을 하여야 한다는 검사의 항소는 이유없다 하여 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다고 시인되고(대법원 1969.10.14. 선고 69도1337 판결 및1971.2.23. 선고 71도68 판결 참조) 거기에 소론과 같은 간통죄에 있어서의 고소취소 및형법 제241조 제2항 단서에 규정한 유서의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로(기록에 의하면 이 사건 고소인인 남편은 피고인1과의 상간자인제1심 피고인 1 및제1심 피고인 2와의 간통사실에 대한 고소를 취하하고 있을뿐이고 피고인1과 고소인과의 이혼심판청구가 취하되었다는 등 간통을 유서한 것으로 인정할 자료도 기록상 없다) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조